Uso lúdico de la marihuana en México: ¿qué sigue para 2020?

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Hace ya más de cuatro años, la Suprema Corte de Justicia de la Nación se pronunció por primera vez a favor de otorgar un amparo a cuatro personas para que pudieran obtener los permisos correspondientes por parte de la Comisión Federal para la Protección contra Riesgos Sanitarios (en adelante, COFEPRIS) –órgano desconcentrado de la Secretaría de Salud– y, en consecuencia, realizaran todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana.[i]

En su demanda de amparo, los quejosos reclamaron la inconstitucionalidad de los artículos 235 (último párrafo), 237, 245 (fracción I), 247 (último párrafo) y 248 de la Ley General de Salud referentes a la producción, uso y autoconsumo del estupefaciente “cannabis” y el psicotrópico “THC” (compuestos conocidos en conjunto como marihuana). Dichos artículos, en resumen, constituyen un “sistema de prohibiciones administrativas”[ii] basado en la restricción expresa a la COFEPRIS de autorizar actos relacionados con estupefacientes o psicotrópicos únicamente para fines médicos y/o científicos. A su vez, dichas medidas representan un obstáculo jurídico para poder realizar lícitamente todas las acciones necesarias para estar en posibilidad de llevar a cabo el autoconsumo de marihuana (siembra, cultivo, cosecha, preparación, acondicionamiento, posesión, transporte, etcétera).

  1. Análisis de la sentencia: el test de proporcionalidad como herramienta jurídica para establecer la inconstitucionalidad de la regulación actual

A lo largo de la sentencia, la Corte utilizó el test de proporcionalidad para evaluar la inconstitucionalidad de dichas normas que establecen una política prohibicionista respecto de los derechos fundamentales a la identidad personal, propia imagen, libre desarrollo de la personalidad y autodeterminación, todos en relación con el principio de dignidad humana.[iii] Por medio de dicho test fue posible para el tribunal determinar que las medidas contenidas en los artículos impugnados persiguen, en primer lugar, una finalidad constitucionalmente válida: la protección de la salud y el orden público. La Corte argumentó que el legislador tuvo la intención de procurar la salud de los consumidores de drogas y proteger a la sociedad de las consecuencias perniciosas derivadas del consumo de drogas, dado que se ha considerado que esta actividad tiene efectos nocivos tanto para el consumidor como para la sociedad en general.[iv] De este modo, se estableció que, por un lado, la protección de la salud es un objetivo que legítimamente puede perseguir el Estado al tratarse de un derecho fundamental reconocido en el artículo 4o. constitucional y, por el otro, la protección al orden público, el cual no se encuentra definido con exactitud en el texto constitucional, pero sí está estrechamente relacionado con el bienestar de la sociedad en general.[v]

Posteriormente, la Corte se cuestionó si las normas impugnadas constituyen efectivamente una medida idónea para proteger dichos fines perseguidos por el legislador. Para encontrar respuesta a dicha cuestión, basta con que exista una relación empírica entre la intervención al derecho al libre desarrollo de la personalidad y el fin que persigue dicha afectación, anteriormente ya justificado a nivel constitucional.[vi] Dicho de otro modo, para que la prohibición del consumo de marihuana encuentre justificación constitucional desde el punto de vista de la idoneidad de la medida, es necesario mostrar que ésta afecta a la salud y el orden público, aun cuando dicha afectación sea mínima. En dicha grada del test, la Corte examinó diversos argumentos que comúnmente se relacionan con el consumo recreativo de la marihuana, entre los cuales se encuentran las afectaciones a la salud, la generación de dependencia, la propensión a utilizar drogas “más duras” y la inducción a la comisión de otros delitos. Por medio de la evidencia científica presentada a lo largo de la sentencia, la Corte concluyó que el consumo de marihuana genera daños o afectaciones de distinto tipo; sin embargo, algunas de esas afectaciones no han sido corroboradas de manera concluyente, mientras que otras son poco probables o se basan en meras especulaciones.[vii] De este modo, resulta difícil determinar si el uso de marihuana es causa de los efectos negativos a la salud y al orden público o si únicamente se trata de una correlación. Asimismo, argumentó que, si bien la evidencia médica muestra que el consumo de marihuana puede ocasionar daños a la salud, se trata de afectaciones que pueden calificarse como no graves, siempre y cuando no se trate de consumidores menores de edad.

A su vez, la Corte concluyó que el consumo de marihuana no incentiva la comisión de otros delitos, pues, aunque el consumo y la criminalidad son situaciones asociadas entre sí generalmente, ello puede deberse a diversos contextos sociales de los consumidores o al propio sistema punitivo de la droga.[viii] De cualquier forma, los estudios arrojaron que la medida en cuestión sí es idónea para proteger el orden público, pues es posible concluir, por ejemplo, que el consumo de marihuana entre los conductores es un factor que aumenta la probabilidad de causar accidentes vehiculares por lo que sí existe una afectación al fin constitucionalmente protegido.

Al analizar la grada de necesidad de la medida, la Corte declaró que dicha prohibición constituye una medida sobreinclusiva.[ix] Para argumentar lo anterior, la Corte expuso la regulación actual de las sustancias que provocan un daño similar, como lo es el tabaco o el alcohol, así como también realizó un análisis comparativo con las alternativas a la prohibición del consumo de marihuana que se han implementado en el derecho comparado. De esta forma, resultó útil para la Corte proponer una medida alternativa a la prohibición absoluta del consumo lúdico y recreativo de la marihuana tal como se encuentra actualmente en el “sistema de prohibiciones administrativas”.[x]

Entre dichas alternativas se encuentran la imposición de limitaciones a los lugares de consumo; la prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la marihuana; prohibiciones a la publicitación del producto y restricciones a la edad de los consumidores. De este modo, las medidas alternativas no prohíben el consumo de forma absoluta, sino que únicamente limitan la realización de las actividades relacionadas al autoconsumo de marihuana en supuestos acotados. En conclusión, mientras que el “sistema de prohibiciones administrativas” prohíbe una clase genérica de actos de consumo, la medida alternativa solamente prohíbe una subclase de dichos actos en circunstancias más específicas.[xi] Por lo anterior, la Corte argumentó que la regulación actual resulta una medida innecesaria, toda vez que existen medidas alternativas igualmente idóneas para proteger la salud y el orden público que intervienen el derecho al libre desarrollo de la personalidad en un grado menor. En consecuencia, la Corte decidió otorgar el amparo a los cuatro quejosos y tildar de inconstitucionales las normas pertenecientes a la Ley General de Salud que prohíben el uso lúdico de la marihuana en México. De este modo, los amparados obtuvieron por parte de la COFEPRIS una autorización que les permite realizar todas las actividades necesarias para el uso lúdico de la marihuana sin incurrir en delitos contra la salud previstos tanto por la Ley General de Salud como por el Código Penal Federal.[xii]

  1. Cinco años después: ¿qué sigue?

Varios años (y amparos) han pasado ya tras el criterio emitido por la Suprema Corte; sin embargo, parece que aún hay resistencia a generar una regulación adecuada del uso lúdico de la marihuana. La jurisprudencia necesaria para generar una declaratoria general de inconstitucionalidad ha abierto camino a este proceso constitucional, en el cual el Poder Judicial requiere al Poder Legislativo que modifique o elimine los artículos impugnados tras haberlos declarado contrarios a la Constitución.[xiii] No obstante, los legisladores no han logrado presentar las iniciativas adecuadas para la regulación del uso lúdico y recreativo de la marihuana. Si bien la Corte otorgó una extensión de seis meses al plazo determinado para que el Congreso reforme la Ley General de Salud,[xiv] es relevante plantearnos qué sucederá en caso de que éste no presente la mencionada iniciativa en abril próximo, ¿cuántas veces más se podrá extender el plazo? En dado caso, ¿se encuentran sancionadas dichas omisiones por parte del Poder Legislativo?

La Ley de Amparo, reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución mexicana, se limita a regular el procedimiento de manera general de la Declaratoria sin contemplar particularidades como extensiones a los plazos establecidos ni posibles sanciones al órgano omisivo, en caso de que lo anterior se presente. Resulta importante recordar que dicho procedimiento, relativamente nuevo y fruto de la reforma constitucional en materia de derechos humanos del 2011, solamente se ha llevado a cabo una vez sin presentar mayores problemas al momento de ser ejecutado.[xv] Al no existir reglas claras con respecto a este procedimiento y sus particularidades, se crea un espacio de ambigüedad e inseguridad jurídica en la legislación que afecta tanto a la sociedad, como al mismo Estado, al no saber bajo qué nuevos estándares o reglas deberá actuar. Del mismo modo, la regulación del uso lúdico de la marihuana no debe limitarse a derogar determinados artículos, como sucedió en el caso de la Declaratoria General de Inconstitucionalidad de febrero de 2019 en materia de Telecomunicaciones, sino a una reforma exhaustiva y precisa dada la relevancia del tema en cuestión. En consecuencia, resulta importante que los órganos competentes tomen en cuenta dichas consideraciones para que, a su vez, lleven a cabo una reforma a la Ley de Amparo que prevea con mayor detenimiento el procedimiento.

Por otro lado, dicha regulación se ha convertido en una necesidad tanto para los consumidores y productores como para la sociedad mexicana en general dada la coyuntura de inseguridad y narcotráfico existente en el país. Si bien las Comisiones de Justicia, Salud y Estudios Legislativos del Senado de la República discuten ya en lo general el dictamen que permite el uso recreativo de la marihuana para personas mayores de 18 años, es importante prestar especial atención en las particularidades que el mismo contiene y serán discutidas en las próximas semanas, pues los peligros de una regulación omisiva o poco apegada a la realidad impactarán en las vidas de millones de personas una vez que las mismas entren en vigor. Como señala en su reciente informe México Unido Contra la Delincuencia, la regulación debe enfocarse en reducir el mercado negro y mejorar la salud y seguridad públicas.[xvi]

De este modo, la regulación de la marihuana debe considerar diversas aristas, mismas que incluyen el consumo lúdico, así como la producción de la marihuana, las limitaciones y circunstancias específicas bajo las cuales será lícito dicho mercado ante los ojos del Estado mexicano. Para ello, resulta óptimo contemplar las distintas formas de regular el mercado existente en los demás países, como por ejemplo la del Estado de Uruguay, mismo que asume plenamente el control y la regulación de la comercialización, producción y distribución de la marihuana. A su vez, el gobierno uruguayo expide autorizaciones para productores que venden la marihuana al gobierno y un instituto estatal fija el precio y las cantidades que pueden comprar los consumidores de marihuana, topando como consumo máximo hasta 40 gramos mensuales.[xvii] Por otro lado, se encuentra el ejemplo de algunos estados como Washington o Colorado pertenecientes a Estados Unidos, en donde la distribución del producto se encuentra controlada estrictamente por las autoridades encargadas de regular el alcohol y el tabaco por medio de un sistema de expedición de licencias para cultivadores, productores, transportadores y almacenes.[xviii] Del mismo modo, resulta conveniente tomar en cuenta las limitaciones sugeridas por la Suprema Corte referentes a los lugares de consumo, la prohibición de conducir vehículos o manejar aparatos o sustancias peligrosas bajo los efectos de la marihuana, prohibiciones a la publicitación del producto y restricciones a la edad de los consumidores.[xix]  

Asimismo, será necesario tomar en cuenta los efectos que la reforma tendrá en materia penal y la tributaria, pues existen distintos grupos de la sociedad que verán reflejada dicha regulación en sus respectivas esferas de derechos y obligaciones. Un ejemplo de lo anterior puede encontrarse en las personas privadas de la libertad o sentenciadas por haber consumido marihuana, ¿quedarán libres u obtendrán alguna reducción de la pena? Por otro lado, queda pendiente estudiar la manera en que se gravará la comercialización de la marihuana, ¿se aplicará un impuesto al consumo, a la venta o incluso tal vez un Impuesto Especial sobre Producción y Servicios, como sucede en la actualidad con el tabaco y el alcohol? Como fue posible observar a lo largo del presente texto, quedan por delante múltiples retos para el Estado mexicano en materia del uso lúdico de la marihuana y la comercialización de la misma.


Elena  es licenciada en Derecho por el Instituto Tecnológico Autónomo de México, y asistente de investigación jurisprudencial del Centro de Estudios Constitucionales (CEC-SCJN).


[i] Ver Amparo en Revisión 237/2014, resuelto el 4 de noviembre de 2015.

[ii] Ibídem, p. 27.

[iii] Robert Alexy, en su obra titulada Teoría de los derechos fundamentales (1986), introdujo el test de proporcionalidad a la teoría jurídica contemporánea. Dicho test constituye una de las principales herramientas metodológicas utilizadas en múltiples tribunales alrededor del mundo en la actualidad y su objetivo es la resolución de conflictos entre principios que establecen derechos. De este modo, atiende la finalidad constitucional, la idoneidad, la necesidad y la proporcionalidad de la afectación a derechos tras la imposición de alguna ley o medida gubernamental limitativa a los mismos.

[iv] Ibídem, p. 48.

[v] Es importante señalar que la Constitución reconoce como interés legítimo del Estado la protección del conglomerado social por medio de los artículos 6o, párrafo primero, 16, párrafo primero, 94, párrafo octavo, 115, fracción VII, 122, BASE QUINTA, inciso F) y 130, párrafo segundo.

[vi] Ibídem, p. 51.

[vii] Ibídem, p. 55.

[viii] Ibídem, p. 64.

[ix] Una norma es suprainclusiva o sobreinclusiva cuando comprende o regula circunstancias que no encuentran fundamento en la justificación de dicha norma, según lo explica la sentencia en cuestión.

[x] Ibídem, p. 69.

[xi] Ibídem, p. 72.

[xii] Ibídem, p. 83.

[xiii] Ver artículos 231 a 235 de la Ley de Amparo, Reglamentaria de los artículos 103 y 107 de la Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.

[xiv] Dicha extensión encuentra fundamento en el Acuerdo General 15/2013 y ha sido otorgado de manera “excepcional y por única ocasión” tras recibir dicha petición por parte de la Comisión de Justicia del Senado de la República.

[xv] La primera Declaratoria General de Inconstitucionalidad, respectiva a una reforma a la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión fue presentada el año pasado, con el número 6/2017.

[xvi] Para más información, consultar el documento de análisis del Dictamen por el que se expide la Ley para la Regulación del Cannabis publicado por MUCD, disponible en: https://www.mucd.org.mx/cannabis-cuenta-regresiva/.

[xvii] Ver artículo segundo de la Ley 19.172 sobre Marihuana y sus Derivados.

[xviii] Room, Robin, “Legalizing a market for cannabis for pleasure: Colorado, Washington, Uruguay and Beyond”, Addiction, vol. 109, núm. 3, 2014, pp. 345-351.

[xix]Amparo en Revisión 237/2014, p. 72.

Comentarios

Omar Abel
Lun, 23/03/2020 - 17:21

Buenas tardes.

Ante la actual situación que atraviesa México a causa del COVID-19 y la suspensión de actividades de la SCJN, ¿se modifica en algo la prórroga otorgada al 30 de abril para aprobar la legislación que nos ocupa?

Elena González-Dávila Boy
Lun, 23/03/2020 - 19:04

En respuesta a por Omar Abel

Buenas tardes, Omar.

Hasta ahora, el Senado de la República no ha emitido comunicado alguno para suspender las sesiones ordinarias por lo que no encuentro razones jurídicas para modificar dicha prórroga. Por su parte, el pasado 17 de marzo, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió el Acuerdo General número 3/2020, por medio del cual se suspenden actividades jurisdiccionales y, por ende, se declaran inhábiles los días que comprenden del 18 de marzo al 19 de abril del presente año. Del mismo modo, se habilitarán únicamente los días que resulten necesarios para proveer sobre la admisión y suspensión de controversias constitucionales urgentes (mismas que no incluyen la declaratoria general de inconstitucionalidad). En conclusión, ni el poder legislativo ni el poder judicial se han pronunciado con respecto a una suspensión que afecte la declaratoria general de inconstitucionalidad.
Del mismo modo, resulta importante recordar que el plazo otorgado por la Suprema Corte para la declaratoria general de inconstitucionalidad fue determinado como "improrrogable"; sin embargo, debido a la poca precisión y claridad dentro de la regulación del procedimiento objeto de estudio, aunado a la situación crítica en materia de salud en la cual nos encontramos en la actualidad, no es posible determinar si dicha fecha será, una vez más, aplazada.

Ana Esther
Vie, 27/03/2020 - 15:20

Sin duda el tema del uso lúdico de la marihuana en México, a cinco años del criterio emitido por la SCJN, ha dejado al descubierto algunos datos y necesidades relevantes, el primero, la urgencia de una reforma a la Ley de Amparo, para regular lo relativo al procedimiento del cumplimiento por parte del Poder Legislativo, segundo, la importancia del test de proporcionalidad para resolver asuntos de este tipo y tercero, el impacto que se tendrá con otras ramas del derecho, el penal en específico.

Alberto O.
Mar, 31/03/2020 - 03:12

Extraordinario contenido. Ojalá no sea una discusión o regulación únicamente entorno a la marihuana o THC, dado que otras sustancias que también son permeadas o etiquetadas como Tabú, erróneamente creyendo que la legalización camina en el sentido del libertinaje, ojalá con ésta discusión también crezcamos como sociedad... y demos y veamos pasos que se alejen de los prejuicios como que los drogadictos son menos que humanos. Y que por fin se legisle y se bien.

Leonardo Luna
Jue, 30/04/2020 - 23:10

Hola muy buena noche; llego la fecha 30 de abril del 2020 y pues como lo comento, este dia hubo sesion ordinaria, mi pregunta es ¿Hubo algun pronunciamiento? o ¿seguimos siendo criminales para el estado aun?, es muy buena su informacion y entendible para todo publico me considero uno de ellos, le agradesco pueda favorecerme con alguna respuesta estoy a a sus ordenes.

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