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El Erizo le responde al Zorro: ¿Qué hay de “Justicia” en la justicia transicional?

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En su última obra publicada en vida, Justicia para Erizos, Ronald Dworkin sintetiza el meollo de su propuesta argumentativa con una fábula presocrática que sirve de entrada al tema que abordo en este texto: el zorro sabe muchas cosas, pero el erizo sabe una sola gran cosa: la unidad del valor.[i]

Con ello, Dworkin pretendía cuestionar al “zorro” que claudica en buscar la interconexión en sus respuestas a distintos problemas fundamentales, de manera tal que exista coherencia teórica y argumentativa entre ellas. El “erizo”, por su parte —en la que es quizá la propuesta más ambiciosa construida por el filósofo que revolucionó el pensamiento jurídico del siglo xx—, propone que esa sola cosa informa la aproximación a distintos temas esenciales. Qué es la verdad, qué significa la vida, qué exige la moral, qué demanda la justicia —e incluso el buen vivir—, constituyen diferentes aspectos de una misma cuestión.

Un esquema integrado de valores, fundado en una serie de principios duros para dar respuesta a temas dispares o en conflicto.[ii] La última gran jugarreta del erizo.[iii]

Ahora bien, este texto no es una crítica o alegoría de la obra dworkiniana pero descansa en esta anécdota para discutir un tema que me parece central y que frecuentemente es dado por sentado en los debates acerca de la naturaleza y utilidad de la Justicia Transicional (JT), ese campo que en los últimos años ha adquirido creciente atención y mérito: la serie de mecanismos que adoptan los Estados para enfrentar por la vía del derecho un pasado, o un presente, de atrocidades. Por atrocidades, es importante acotar, nos referimos no a cualquier delito, sino a patrones de desapariciones, torturas, ejecuciones, crímenes de lesa humanidad o de guerra, etcétera.

Ello adquiere mayor relevancia si reparamos en que el presidente de México ha propuesto, en la vía que prevé la Constitución Federal para disciplinar su plan de gobierno, la “adopción de mecanismos de justicia transicional” como elemento central para la consecución de la paz en un país azotado de forma crítica por la violencia y la impunidad.[iv]

Si este es el caso, bien conviene detenernos a dilucidar a qué tipo de justicia se compromete la JT —¿cómo hacemos sentido de las medidas de JT bajo un entendimiento de Justicia (con inicial mayúscula)?, lo que se refleja, en última instancia, en la pregunta central de a qué tipo de justicia estamos dispuestos a comprometernos en el momento transicional— ¿la del zorro o la del erizo?

 

El vademécum de la JT

La idea de una JT, que ha adquirido mayor atención en los últimos meses en el país, inicialmente se refirió al conjunto de medidas adoptadas por los nuevos regímenes en las transiciones democráticas para hacer frente a las atrocidades cometidas por el régimen que les antecedió, mediante la satisfacción de cuatro pilares: justicia, verdad, reparación y no repetición.[v] De ahí el mote de “transicional”.

Ruti Teitel, quien sostiene haber acuñado la noción en 1991, señala que el objetivo era aglomerar las distintas iniciativas adoptadas por los países de Europa del Este, tras el colapso soviético y las transiciones democráticas de Latinoamérica, bajo un término que diera cuenta de la construcción consciente de una concepción distintiva de justicia, asociada con aquellos periodos de cambio político radical emanado de un pasado autoritario.[vi]

En 2004, Naciones Unidas adoptaría una definición modelo de JT en los siguientes términos:

“[T]oda la variedad de procesos y mecanismos asociados con los intentos de una sociedad por resolver los problemas derivados de un pasado de abusos a gran escala, a fin de que los responsables rindan cuentas de sus actos, servir a la justicia y lograr la reconciliación. Tales mecanismos pueden ser judiciales o extrajudiciales y tener distintos niveles de participación internacional (o carecer por completo de ella) así como abarcar el enjuiciamiento de personas, el resarcimiento, la búsqueda de la verdad, la reforma institucional, la investigación de antecedentes, la remoción del cargo o combinaciones de todos ellos”.[vii]

Sin dejar de reconocer que esta definición fue construida en el marco de lo observado por la ONU en campo, nunca me he sentido particularmente inclinado hacia ella. ¿La razón? Parece adoptar una visión más descriptiva que ontológica. Aunque se pronuncia por ciertos objetivos (rendición de cuentas, justicia y reconciliación), hasta cierto punto, es laxa en su visión sobre la importancia de la verdad, la justicia, la reparación y la no repetición, ya que, más allá de la flexibilidad que debe darse en el diseño de mecanismos, concede que pueden no estar presentes todos los pilares y aun así podría hablarse de JT.

¿Se trata del zorro que claudica en la búsqueda de los puntos de conexión con nuestras aspiraciones normativas sobre la Justicia, por tratarse de una situación de excepción, o el erizo puede todavía encontrar la proyección de la Justicia —la unidad del valor— en los periodos transicionales?

Ante esta expansión y normalización del uso de la JT, un fenómeno que ha sido denominado como la codificación de la JT,[viii] De Greiff pone el dedo sobre la llaga: el gran desafío de la JT —y el gran desafío que enfrentará México en una ruta a seguir que considero necesaria— se vuelve claro: ¿cómo es posible dar a la gente razones para considerar y respaldar estas medidas claramente imperfectas como medidas de justicia?

A esta proposición articulada por De Greiff la llamo la paradoja de la justicia transicional: en realidad, lo que uno como víctima observa es que: (a) un puñado de perpetradores —no necesariamente los que cometieron el crimen en mi contra— reciben cierta forma de castigo —seguramente no el deseado y con la exclusión de otros participantes materiales; (b) cierto reporte es compilado por una comisión de la verdad –que seguramente se queda corta en hacer justicia a las atrocidades sufridas—; (c) se recibe una cierta cantidad de dinero u otras medidas como reparación —¿qué efecto podría tener ello para reparar el daño?—; y (d) ciertos oficiales perdieron su trabajo por una supuesta política de purga.[ix]

El desafío, creo, adquiere una doble connotación. Primero, cuestionando cómo podemos asignar a estas iniciativas —frecuentemente identificadas como mecanismos extraordinarios el carácter de “manifestaciones de la justicia” y, en consecuencia, cómo sostenemos que la articulación de los cuatro pilares elegidos es adecuada para lograr una transición a un mejor estado de cosas.

En otras palabras, que la JT es al final del día Justicia, en una acepción normativa o evaluativa, y no meramente descriptiva.

Entonces, ante un escenario dantesco —que deja tras de sí violaciones masivas a derechos humanos, atrocidades y desolación— el zorro señalaría que esta es la justicia posible, instrumental, pues, a efecto de lograr la transición.

Esta visión, así, sostiene que en los momentos transicionales se da un desplazamiento en las “expectativas normales” de la Justica. La justicia (con minúscula) que emerge en estos momentos es extraordinaria, contextualizada y parcial. Lo que es justo es contingente y subordinado a lo que la injusticia del pasado permite.

Teitel identifica aquí la característica que suele asignarse a la JT: que la estructura normativa de la respuesta legal es inevitablemente moldeada por las circunstancias y parámetros asociados a las condiciones políticas.[x]

La justicia de este contexto no reflejará en consecuencia el ideal evaluativo de la Justicia. En estos momentos “hiperpolitizados” el Derecho opera de forma diferente y en la mayoría de los casos no es posible cumplir con los valores tradicionales asociados a una noción del Estado de Derecho, como la generalidad y el debido proceso, así como con otros valores de índole sustantiva.

Empero, el oxímoron que abraza el zorro se hace evidente: si la JT es llamada a promover la transición a un mejor estado de cosas, uno en el que impere el Estado de Derecho, y las preguntas transicionales ingresan a la provincia de una argumentación de derechos (rights reasoning),[xi] para las víctimas de atrocidades, sobre todo, mismos derechos que fueron crasamente negados por la violencia macro criminal, nuestra propuesta teórica no podría contradictoriamente abdicar en ellos para asegurarlos.

Es aquí donde entra el esfuerzo argumentativo del erizo; aquél que clama por una respuesta desde el Derecho para los llamados limit cases, es decir, situaciones en donde éste amenaza con ser rebasado.[xii]

 

El retorno del erizo[xiii]

Asumir entonces el compromiso del erizo apunta a que “el momento transicional” y las respuestas argumentativas sobre éste, las cuales se manifiestan principalmente en momentos de adjudicación constitucional con los que lidian las Altas Cortes, no solo deja espacio para construir una argumentación de principios, sino que lo demanda.

¿Cómo hacemos sentido de ella? Traigo a colación dos reacciones teóricas que brindan algunos trazos al respecto.

i) La proyección de la justicia ordinaria en el mundo imperfecto [xiv]

De Greiff, Primer Relator de Naciones Unidas sobre Justicia Transicional, cuestiona la postura del zorro porque implicaría, desde el trazado inicial, claudicar en los principios ordinarios y en las expectativas de la justicia. Para De Greiff, el dilema contextual de la transición radica en que la justicia ordinaria no pierde vigencia, pero sus expectativas se proyectan en un contexto que caracteriza como un “mundo muy imperfecto.”

Refiere a contextos que operan en circunstancias esencialmente contrarias a como se supone que operen los sistemas jurídicos, en donde el cumplimiento de las normas es generalizado, su infracción es la excepción y no existen grandes riesgos para garantizar su cumplimiento. El mundo muy imperfecto no presenta estas características y así, los pilares de justicia, verdad, reparación y no repetición no son piezas aleatorias, sino que se erigen como verdaderos vehículos que permiten motorizar las pre-condiciones que presentan todo sistema jurídico: confianza cívica en las instituciones y reconocimiento a las víctimas como portadoras de derechos, así como reconciliación y sujeción al Estado de Derecho.

De Greiff construye, en favor de una visión de principios sobre la JT, un alegato intenso que interpela al zorro: lo moralmente requerido en la transición es la rehabilitación de la “fuerza normativa” de disposiciones básicas que proscriben la violencia masiva y colectiva; aquélla que solo es posible cuando la erosión normativa descrita ocurre. De ahí que solamente los modelos transicionales pueden hacerle frente a lo que he identificado en otros escritos como el compromiso moral de la “recalibración del sistema”.

ii) Murphy y la forma distintiva en el continuum justicia [xv]

Colleen Murphy toma un camino diferente a De Greiff. Para ella, no se trata de las expectativas de la justicia ordinaria proyectándose en circunstancias particulares. Más bien, la JT se torna distintiva no porque sea coyuntural sino porque responde a un problema moral diferenciado y específico: la legítima persecución de la transformación social, en tanto característica esencial que presentan las sociedades transicionales.[xvi]

El que una comunidad tenga una aspiración normativa de transitar del conflicto o la represión a una forma de gobierno democrática, pero no lo haya logrado y enfrente a su vez el riesgo crítico de no hacerlo, importa moralmente.[xvii]

Por ello, el paradigma de la JT es capaz de hacer frente —como no podrían otras formas de justicia— a las falencias estructurales descritas. Bajo esta premisa, no solamente los fines tienen que ser admisibles como sostendría el zorro (la transformación e.g.), también los medios que se emplean, y es ahí donde ingresa el análisis de la calidad a los mecanismos a los que apela la JT.
 

La apuesta del erizo en la JT

De Greiff y Murphy comparten más de lo que a simple vista pudiera apreciarse. Ambos ponen de manifiesto que, al menos, asumen el compromiso argumentativo de no abdicar en las expectativas normativas de la Justicia, incluso en la complejidad del contexto transicional.

Bajo la mirada teórica del erizo, la JT se torna entonces no en la opción extraordinaria que queda disponible después de hacer las cuentas sino en el pilar específico de la empresa más amplia de la Justicia, misma que actúa en el rubro de cómo las sociedades responden a las violaciones a derechos humanos cuando éstas alcanzan un grado de seriedad e intensidad sofocante, proveyendo de un marco de referencia para hacerles frente.[xviii]

Creo importante destacar que, en el campo, esta conexión empieza a estudiarse, tal y como lo demuestra el reciente Reporte On Solid Ground, del Grupo de Trabajo en Justicia Transicional del Proyecto Patfhinders for Peaceful, Just, and Inclusive Societies.[xix]

En tiempos en los que el propio proyecto civilizatorio nacido de la Segunda Guerra Mundial se tambalea,[xx] y en el que la naturaleza misma de la apuesta por los derechos humanos es cuestionada, la justicia del zorro puede ser atractiva, al menos es más sencilla. Pero son precisamente esos momentos, en los que la violencia que desafía la imaginación se hace presente y en donde se ataca lo más íntimo de la dignidad humana, los que demandan una respuesta decidida por la unidad del valor. Ese es el recordatorio del erizo en la JT.


Jorge Carlos Peniche Baqueiro. Maestro en Derecho Internacional (LLM) con especialización en Justicia Transicional e Impunidad por la Universidad de Nueva York (NYU). Asociado en la firma de litigio constitucional Sánchez Curiel Conesa Labastida y activista en la lucha contra la impunidad en México. Twitter: @JorgePeniche6


[i] Véase Dworkin, R. (2014). Justicia Para Erizos. México: fce.

[ii] Véase Waldron, J. (2013). Jurisprudence for Hedgehogs. Nyu Law School, Public Law Research Paper No. 13-45. Los tres principios duros de la propuesta de Dworkin son: (1) la independencia de los juicios morales; (2) la unidad de los valores morales y (3) el carácter interpretativo de estos valores. Véase, Doppelt, G. (2011) Ronald Dworkin. Justice of Hedgehogs. Review.

[iii] Empezaría a desarrollar esta idea en Dworkin, R.(2007). La Justicia con Toga. Madrid: Marcial Pons.

[iv] Propuesta del Plan Nacional de Desarrollo (2019-2024) [http://bit.ly/2xz0JiN]. En Peniche B., J.(2019) Justicia transicional vs. La cuarta transformación, Nexos, Blog El juego de la Corte; exploro la visión moral del Presidente de la República en torno a la justicia transicional [http://bit.ly/30lpITj].

[v] Para una referencia sobre los postulados básicos de la justicia transicional y el surgimiento de la disciplina véase: Malpica, D. (2018). Justicia transicional en México: ¿de qué hablamos?, Plumaje. Blog invitado. [http://bit.ly/2FSH2He].

[vi] Teitel, R. (2012). Transitional Justice Globalized, The Int. J.of Tran. Jus (0) 1-4.

[vii] Onu (2004). Informe del Secretario General Estado de derecho y la justicia de transición en las sociedades que sufren o han sufrido conflictos.

[viii] Turner, C. (2016). Violence, Law and the Impossibility of Transitional Justice. Londres: Routledge.

[ix] De Greiff, P. (2012). Theorizing Transitional Justice. Nomos (51): pp. 31-77.

[x] Teitel, R. (2012). Supra nota vi.

[xi] Kumm, M. (2010). The Idea of Socratic Contestation and the Right to Justification: The Point of Rights-Based Proportionality Review. Law and Ethics of Human Rights (4) 2: pp. 142-175.

[xii] Maley, W (1999). Beyond the Law? The Justice of Deconstruction. Law And Critique (10) 1: pp. 49-69.

[xiii] Las ideas centrales de este apartado fueron inicialmente desarrolladas como parte de un proyecto de investigación llevado a cabo en la Universidad de Nueva York (Nyu) en el marco del Programa de Liderazgo de Justicia Transicional. El producto de este trabajo se titula “An Argument in Favor of a Theory of Constitutional Adjudication in Times of Transition”.

[xiv] Esta idea es desarrollada inicialmente en De Greiff, P. (2012). Supra nota ix.

[xv] Murphy, C. (2017). The Conceptual Foundations of Transitional Justice. The Conceptual Foundations of Transitional Justice. Cambrige: Cambridge University Press.

[xvi] Así, existen circunstancias que los contextos transicionales presentan y que no se actualizan en otros contextos. Murphy identifica cuatro factores: (a) inequidad estructural prevalente; (b) atrocidades generalizadas y normalizadas por el sistema; (c) incertidumbre grave acerca de la propia subsistencia del sistema, y (d) falta de claridad en lo esencial sobre la propia autoridad.

[xvii] Estas cuatro características son articuladas por Murphy, C. (2017). Supra nota xv. 

[xviii] Task Force on Justice. (2019). Justice for All. The Report of the Task Force on Justice, p. 88. [http://bit.ly/2xv7z94].

[xix] Véase International Center for Transitional Justice. (2019). On Solid Ground. Building Sustainable Peace and Development After Massive Human Rights Violations [http://bit.ly/32dVeEj]. El “Task Force on Justice” es una alianza del “Pathfinders for Peaceful, Just and Inclusive Societies”, un proyecto multi-actores que conjunta a Estados miembro de la ONU, organizaciones internacionales, sociedad civil y el sector privado para acelerar la consecución de la Agenda de Desarrollo para la paz, justicia e inclusión. Supra nota xviii.

[xx] Dayán, J. (2018) Proyecto Civilizatorio en Riesgo. Aristegui Noticias [http://bit.ly/2RWcUjf].

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