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¿Se aproxima un nuevo debate acerca de las restricciones constitucionales de derechos humanos en México?

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A propósito de la recomendación contenida en el Informe de Fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos respecto de un caso presentado a la Corte Interamericana de Derechos Humanos en contra del Estado mexicano


La Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) presentó ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) un caso para su conocimiento por posibles violaciones de los derechos contenidos en la Convención Americana sobre Derechos Humanos (CADH) en contra del Estado mexicano, lo anterior no implica una situación nueva, pues el Estado mexicano ha sido condenado en ocasiones anteriores por la Corte IDH,[i] no obstante, esta vez existe una cuestión novedosa en cuanto a los deberes de un posible fallo en contra.

El caso se presentó por la violación de los derechos de dos personas que permanecieron detenidas en prisión preventiva por más de 17 años,[ii] a consideración de la CIDH en el caso existe  violación de los derechos a la libertad personal, integridad personal, garantías judiciales y protección judicial, establecidos en los artículos 5.1, 5.2, 7.1, 7.2, 7.3, 7.4, 7.5, 7.6, 8.1, 8.2, 8.3 y 25[iii] de la CADH. Derivado de lo anterior, la CIDH en su informe de fondo[iv] recomendó al Estado mexicano lo siguiente:

Adecuar el ordenamiento jurídico interno, incluyendo las normas constitucionales y legales que mantengan la figura del arraigo, a fin de eliminar definitivamente dicha figura. Mientras ello ocurra, asegurar que operadores jurídicos llamados a aplicar la figura de arraigo la dejen de aplicar mediante un debido control de convencionalidad, a la luz de los estándares interamericanos correspondientes[v]

La recomendación de la CIDH presenta algunos puntos que vale la pena destacar.[vi]

I. Identificación del problema

1. Adecuar el ordenamiento jurídico interno, incluyendo las normas constitucionales y legales que mantengan la figura del arraigo, a fin de eliminar definitivamente dicha figura

La recomendación contenida en el informe de fondo que se ha hecho pública en la página de internet de la Comisión mediante un comunicado de prensa, propone la eliminación del arraigo, dicha figura es una restricción a la libertad personal, así como a la presunción de inocencia establecida en el artículo 16, párrafo octavo, de la Constitución.[vii] Ahora bien, el tema de las restricciones constitucionales ha sido abordado por el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) al resolver principalmente dos asuntos.

El 3 de septiembre de 2013[viii] el Pleno de la SCJN resolvió la contradicción de tesis 293/2011, en la que, por un lado, estableció el parámetro de control de regularidad constitucional, conformado por los derechos humanos contenidos en la Constitución y en los tratados internacionales, sin embargo, al resolver el asunto, se introdujo también el hecho de que cuando exista una restricción al ejercicio de los derechos humanos en el texto constitucional deberá estar a lo que disponga la Constitución.[ix]

Posteriormente, el 25 de septiembre del 2015,[x] el Pleno de la SCJN resolvió el asunto identificado como expediente varios 1396/2011, en el cual se estableció a través de una tesis que en el entendido de que si alguno de los deberes del fallo (sentencias de la Corte Interamericana de Derechos Humanos) implica desconocer una restricción constitucional, ésta deberá prevalecer, en términos de la jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.).[1] Estos dos criterios son de suma importancia, pues establecen la postura de la SCJN como institución del Estado mexicano respecto del tema de las restricciones constitucionales.[xi]

Es necesario mencionar que la jurisprudencia referida no implica necesariamente la postura de cada uno de los ministros que en lo particular integraban el Pleno de la SCJN al momento de resolver los casos, no obstante, sí obliga a los demás jueces del país, lo anterior, muestra un panorama de resistencia a una interpretación convencional de las restricciones constitucionales y, por ende, luce complicado un escenario en el cual una restricción constitucional sea eliminada por mandato de la Corte IDH. Por lo que una primera impresión al respecto es que la restricción en comento no desaparezca del texto constitucional.

a. La recomendación de la CIDH y una posible sentencia de la Corte IDH ordenaría una reforma constitucional

La recomendación propone que se adecue el ordenamiento jurídico interno, incluyendo las normas constitucionales y legales que mantengan la figura del arraigo, a fin de eliminarlo definitivamente por ser inconvencional, esto no es cosa menor y debe llevar una reflexión mucho más profunda que no se hará en este texto dada su extensión, sin embargo, se esbozará un punto central ante una hipotética condena que implique reformar la Constitución.

Desde mi punto de vista, una hipotética reforma constitucional a la que pudiera condenar la Corte IDH al Estado mexicano respecto de la eliminación de la figura del arraigo no sólo recaería en el párrafo del artículo que contiene dicha figura, en dado caso, también implicaría una reforma al artículo 1, parte final del primer párrafo de la Constitución federal,[xii] lo anterior, en virtud de que dicho precepto sirvió como fundamento de algunos ministros para tratar el tema de las restricciones constitucionales.[xiii] Respecto a esto, habría que llamar a la reflexión para determinar los alcances de la posible reforma. Pues implicaría un actuar por parte de más de un Poder del Estado mexicano en el marco de sus competencias. Pues no debe pasar por alto que la recomendación es eliminar el arraigo definitivamente.

2. Asegurar que operadores jurídicos llamados a aplicar la figura de arraigo la dejen de aplicar mediante un debido control de convencionalidad, a la luz de los estándares interamericanos correspondientes

A partir de la resolución del expediente varios 912/2010,[xiv] aunado a la ya referida CT 293/2011,[xv] se consolidó una nueva manera de determinar la validez de las normas jurídicas en el Estado mexicano a través de un control de convencionalidad ex officio entre las normas nacionales y la CADH, lo anterior, se relaciona estrechamente con el concepto de parámetro de validez de regularidad constitucional que constitucionaliza los derechos humanos presentes en los tratados internacionales. 

En efecto, la Suprema Corte de Justicia de la Nación estableció los lineamientos jurisprudenciales para que las autoridades que realicen actividades jurisdiccionales llevaran a cabo el control de convencionalidad,[xvi] en esta medida dicha doctrina se ha ido consolidando para incorporarse de lleno en las actividades de los jueces al momento de resolver un asunto, sin embargo, surge la pregunta: ¿quién debería hacer el debido control de convencionalidad de la figura del arraigo mientras se elimina del ordenamiento jurídico? La respuesta pareciera ser obvia: cualquier autoridad[xvii] puede hacer un análisis de convencionalidad del arraigo, no obstante, la jurisprudencia de la Segunda Sala de la SCJN, que es obligatoria para todas las autoridades jurisdiccionales del país con excepción del Pleno,[xviii] ha señalado lo siguiente:

los agravios en los que se pretenda la desaplicación de una restricción, prohibición, limitación o excepción constitucional con apoyo en una disposición de carácter convencional resultan inoperantes, al tratarse aquéllas de una expresión del Constituyente que prevalece, en todo caso y condición, frente a cualquier otra norma derivada, con independencia de que ésta tenga el mismo nivel que la Constitución Federal.[xix]

De la ejecutoria del amparo en directo en revisión 1607/2014 de la que se emitió el criterio transcrito, se pretendía desaplicar una restricción constitucional, prevista en el artículo 123, apartado B, fracción XIV, con apoyo en el Convenio 111 de la Organización Internacional del Trabajo.[xx]

De lo anterior, se desprende que no es posible hacer un control de convencionalidad de los artículos de la Constitución, lo que pudiera llevar a pensar en una posible inaplicación de la jurisprudencia de la SCJN bajo un ejercicio de convencionalidad, situación que se vuelve insostenible ya que esa posibilidad ya ha sido analizada por el Pleno de la SCJN en el sentido de que no es posible someter a control de constitucionalidad o convencionalidad la jurisprudencia emitida por ese alto tribunal.[xxi] En este sentido, la Segunda Sala de la SCJN ha matizado el tema de las restricciones para consolidarlas dentro del orden jurídico nacional.[xxii] Lo que complica que una autoridad pueda desatender la figura del arraigo, pues, por un lado, se encuentra dentro del texto constitucional y, por otro, la jurisprudencia respecto a las restricciones constitucionales vincula a las autoridades del país.

Contrario a lo anterior, la Primera Sala de la SCJN ha emitido jurisprudencia en el siguiente sentido:

la Corte Interamericana ha establecido que "los órganos del Poder Judicial deben ejercer no sólo un control de constitucionalidad, sino también de convencionalidad ex officio entre las normas internas y la Convención Americana". En similar sentido, el Pleno de esta Suprema Corte de Justicia estableció, en la Contradicción de Tesis 21/2011, que "el control de convencionalidad es un control de constitucionalidad desde el punto de vista sustantivo, dada la interpretación material que se hace del artículo 1o. constitucional"[xxiii]

Evidenciar lo anterior tiene por objeto visibilizar los dos caminos por los que las Salas de la SCJN han construido su jurisprudencia, si bien emitir un pronunciamiento categórico implica un estudio cualitativo y cuantitativo de mayor extensión, lo que se quiere mostrar es que en su momento la Primera Sala ha sido más receptiva y abierta al tema de la abertura del ordenamiento jurídico nacional al derecho internacional de los derechos humanos, mientras que la Segunda Sala ha mantenido el tema de la supremacía constitucional, en estricto sentido. Lo anterior, dificulta cumplir la recomendación de la CIDH.

La Corte IDH ha señalado que no hay un modelo único para el ejercicio del control de convencionalidad, sin embargo, se puede adelantar que no es necesario un rediseño del modelo para la implementación del control de convencionalidad en el Estado mexicano, bastaría una nueva reflexión por medio de una solicitud de modificación de las jurisprudencias que obstaculizan, niegan o impidan dicho ejercicio convencional respecto de las restricciones constitucionales a los derechos humanos a partir de los estándares interamericanos, para así estar en condiciones de realizar un control de convencionalidad del arraigo mientras éste es eliminado, en consecuencia, si existe la posibilidad de adecuar el ordenamiento jurídico nacional sin que medie una sentencia condenatoria.

3. Una incógnita por despejar

A pesar del estado de las cosas señalado en párrafos anteriores, queda la incógnita sobre cuál sería la recepción de un posible fallo de la Corte IDH por la SCJN que ordenará el desconocimiento de una restricción constitucional, lo anterior debido a la composición actual del máximo tribunal, sin pasar por alto el hecho de que el ministro Franco terminará pronto su cargo en el máximo tribunal, por lo que la llegada de un nuevo ministro o ministra a la SCJN ampliaría más la duda.

4. A modo de cierre

Para ir cerrando, y no decir concluyendo, porque el tema seguramente arrojará bastante tinta, no se debe de omitir que a partir de la reforma constitucional de junio de 2011 en materia de derechos humanos y amparo, así como el inicio de la Décima Época del Semanario Judicial de la Federación, el tema central en las decisiones de los juzgadores son los derechos humanos de las personas, éstos han penetrado en todo el orden jurídico nacional, de lo anterior dan cuenta los grandes avances en la protección y reconocimiento en materia de derechos fundamentales, se han reconocido derechos a grupos desventajados históricamente, se ha potencializando la igualdad, libertad y la dignidad de las personas que tanto demanda la sociedad contemporánea, lo anterior queda fuera de discusión.

Sin embargo, el debate acerca de las restricciones constitucionales a los derechos humanos parece que se reabre a la luz de una posible condena de la Corte IDH, tomando en cuenta el comunicado de prensa del 20 de mayo de 2021 de la CIDH,[xxiv] de ocurrir lo anterior, seguramente se van a remover los cimientos del orden jurídico, por lo que la academia, la judicatura y demás actores deberían comenzar a reflexionar acerca del tema, que sin lugar a dudas pondrá a prueba al Estado mexicano, ya que posiblemente se enfrente a una situación sin precedentes: la modificación de la Constitución por mandato del sistema interamericano de protección de los derechos humanos.


Oscar Guillermo Barreto Nova es licenciado en Derecho por la Facultad de Estudios Superiores Acatlán de la Universidad Nacional Autónoma de México, con estudios de especialidad en derechos humanos y maestría en Derecho por la misma casa de estudios, Las ideas aquí presentadas no reflejan el punto de vista de ninguna institución ni dependencia, son a título personal.


[i] Los casos con sentencia (14) y las medidas provisionales (48) están disponibles en https://www.corteidh.or.cr/mapa_casos_pais.cfm

[ii] “La CIDH presenta caso sobre México ante la Corte Interamericana”. Comunicado de prensa. Disponible  en https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/130.asp.

[iii] “La CIDH presenta caso sobre México ante la Corte Interamericana”. Comunicado de prensa. Disponible  en https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/130.asp.

[iv] Los informes de fondo de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos están disponibles en https://www.oas.org/es/cidh/decisiones/fondos.asp.

[v] “La CIDH presenta caso sobre México ante la Corte Interamericana”. Comunicado de prensa. Disponible  en https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/130.asp.

[vi] En el mismo sentido, la CIDH presentó a la Corte Interamericana el caso Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile y otros respecto de México, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/141.asp

[vii] “Artículo 16. (…)

La autoridad judicial, a petición del Ministerio Público y tratándose de delitos de delincuencia organizada, podrá decretar el arraigo de una persona, con las modalidades de lugar y tiempo que la ley señale, sin que pueda exceder de cuarenta días, siempre que sea necesario para el éxito de la investigación, la protección de personas o bienes jurídicos, o cuando exista riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga a la acción de la justicia. Este plazo podrá prorrogarse, siempre y cuando el Ministerio Público acredite que subsisten las causas que le dieron origen. En todo caso, la duración total del arraigo no podrá exceder los ochenta días.”

[viii] El video de la sesión está disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/video/?q=video/1476&page=41%27+%271.

[ix] Véase la tesis de jurisprudencia P./J. 20/2014 (10a.)

[x] https://sjf.scjn.gob.mx/SJFSem/Paginas/DetalleGeneralScroll.aspx?id=25836&Clase=DetalleTesisEjecutorias.

[xi] En el proyecto original del ministro Zaldívar, en la CT 293/2011 no estaba el tema de las restricciones constitucionales.

[xii] “Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece.”

[xiii] Véanse las posturas de los ministros Aguilar Morales, Pardo Rebolledo y Franco González en los votos respecto a la CT 293/2011.

[xiv] https://www2.scjn.gob.mx/AsuntosRelevantes/pagina/SeguimientoAsuntosRelevantesPub.aspx?ID=121589&SeguimientoID=225

[xv] En la segunda tesis derivada de dicho asunto se estableció que las sentencias de la Corte Interamericana son obligatorias para el Estado mexicano aunque no forme parte en el litigio siempre que favorezcan más a las personas. Véase la tesis. P./J. 21/2014 (10a.)

[xvi] Véanse las tesis: P. LXVII/2011(9a.); P. LXVI/2011 (9a.); P. LXVIII/2011 (9a.); P. LXIX/2011(9a.); P. LXV/2011 (9a.); P. LXX/2011 (9a.).

[xvii] Artículo 1 constitucional, tercer párrafo.

[xviii] Articulo 217, primer párrafo, de la Ley de Amparo.

[xix] 2a./J. 119/2014 (10a.)

[xx] Párrafo 59 de la sentencia del Amparo directo en revisión 1607/2014.

[xxi] Véase la tesis P./J. 64/2014 (10a.).

[xxii] Véanse las tesis de la Segunda Sala 2a. CXXVIII/2015 (10a.) 2a./J. 56/2014 (10a.) Además el tema de la estabilidad en el empleo de los trabajadores al servicio del estado, al respecto véase la tesis 2a./J. 21/2014 (10a.) y otras.

[xxiii] Véase la tesis 1a. CCCXLIV/2015 (10a.), en el mismo sentido la tesis 1a./J. 29/2015 (10a.)

[xxiv] El informe de fondo no está disponible aún en la página de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos.

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