Tras un contrato de gestación subrogada comercial en México, el padre de la madre de intención interpone una acción de reclamación de la maternidad por haber ejercido ésta como madre del niño (posesión de estado). El TS manifiesta que el reconocimiento de este contrato es “contraria […] al orden público español” (FD 3). La “legislación española declara nulo de pleno derecho el contrato de gestación por sustitución y atribuye la titularidad de la relación de filiación materna a la madre gestante” (FD 4). Lo considera incardinable en el concepto de “venta de niños” del Protocolo Facultativo de la Convención sobre los Derechos del Niño y en la de “trata” de la Convención sobre la eliminación de todas las formas de discriminación contra la mujer. “Tanto la madre gestante como el niño […] son tratados como meros objetos”, “el futuro niño, al que se priva del derecho a conocer sus orígenes, se «cosifica»”, y se “imponen a la gestante unas limitaciones de su autonomía personal y de su integridad física y moral incompatibles con la dignidad de todo ser humano” (FD 3).
No obstante, se reconoce la existencia de una vida familiar de facto, incluso sin vínculos biológicos, por exigirlo el interés del menor y su derecho a la identidad incluido en su derecho a la vida privada, y se deriva el caso a adopción, no siendo un obstáculo la diferencia máxima de 45 años entre adoptante y adoptado por no ser un requisito absoluto.
