Dos hombres casados solicitan la inscripción en España de dos hijos nacidos por gestación subrogada en California. El TS considera que nuestro ordenamiento no acepta que se “vulneren la dignidad de la mujer gestante y del niño, mercantilizando la gestación y la filiación, "cosificando" a la mujer gestante y al niño, permitiendo a determinados intermediarios realizar negocio con ellos, posibilitando la explotación del estado de necesidad en que se encuentran mujeres jóvenes en situación de pobreza y creando una especie de "ciudadanía censitaria" en la que solo quienes disponen de elevados recursos económicos pueden establecer relaciones paterno-filiales” (FD 3). Por ello, la prohibición del contrato de gestación subrogada forma parte del orden público internacional español y no es posible reconocer aquellos celebrados en otro territorio.
Como tal decisión puede dejar desprotegidos a los menores, y si realmente existen vínculos de facto con la familia de intención, se deben buscar en el ordenamiento figuras que permitan mantenerlos, como el acogimiento o la adopción. La protección del interés superior del menor no puede, sin embargo, “fundarse en la existencia de un contrato de gestación por sustitución […], sino que habrá de partir […] de la ruptura de todo vínculo de los menores con la mujer que les dio a luz, la existencia actual de un núcleo familiar formado por los menores y los recurrentes, y la paternidad biológica de alguno de ellos respecto de tales menores” (FD 5).
Esta sentencia muestra, además, como algunos aspectos de las relaciones familiares están protegidos constitucionalmente: “Las normas que regulan los aspectos fundamentales de la familia y, dentro de ella, de las relaciones paternofiliales, tienen anclaje en diversos preceptos constitucionales del Título I dedicado a los derechos y deberes fundamentales: derecho al libre desarrollo de la personalidad, entendido como la autonomía de la persona para elegir libre y responsablemente, entre las diversas opciones vitales, la que sea más acorde con sus preferencias (art. 10.1 de la Constitución), derecho a contraer matrimonio (art. 32), derecho a la intimidad familiar (art. 18.1), protección de la familia, protección integral de los hijos, iguales éstos ante la ley con independencia de su filiación, y de las madres, cualquiera que sea su estado civil (art. 39). [//] También forma parte de este orden público la protección de la infancia, que ha de gozar de la protección prevista en los acuerdos internacionales que velan por sus derechos (art. 39.4 de la Constitución). [//] Asimismo, el derecho a la integridad física y moral de las personas tiene reconocimiento constitucional (art. 15), y el respeto a su dignidad constituye uno de los fundamentos constitucionales del orden político y de la paz social (art., 10.1 de la Constitución)” (FD 3).
