La Jueza del Juzgado de Familia ha requerido el pronunciamiento del Tribunal Constitucional respecto a la inaplicabilidad por inconstitucionalidad de los artículos 366 y ss. del CC, y 838 y ss. del CPC.
MTB solicitó la curaduría de sus hermanas menores de edad. Ambos padres han fallecido y las niñas están bajo su cuidado. Sin embargo, el abuelo materno se encuentra vivo, a pesar de que el solicitante dice que no tiene contacto con ellas.
Las normas impugnadas crean una diferencia arbitraria respecto de los NNA cuyos padres están vivos, de aquellos que han muerto. Si los padres estuvieran vivos podrían modificar el régimen de cuidado de acuerdo a los artículos 224 y siguientes del CC. Si éstos han muerto, el CC llama a los ascendientes, sean o no aptos, tengan o no vínculo con los menores de edad, en un procedimiento donde solo se oye al defensor de ausentes.
El Tribunal acoge el requerimiento, con voto disidente. Seála que las guardas legítimas y el orden de prelación son un mandato para el juez. El artículo 367 del CC no permite la aplicación del interés superior del niño o de su derecho a ser oído.
La ley da un tratamiento distinto para dos clases de menores en una misma circunstancia. Las niñas, por no contar con sus padres vivos, sólo tienen la opción de quedar al cuidado de su ascendiente vivo, con quien no tienen ninguna relación, viendo afectada su integridad psíquica, pues se someterían a cambios radicales en su vida, los que podrían provocar secuelas que dejan huellas indelebles.