El 9 de junio de este año, el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación resolvió la contradicción de tesis 160/2021, en la que sostuvo que la tesis de jurisprudencia 2a./J. 10/2014 de la Segunda Sala —en la cual se determinó que, bajo la Ley de Amparo abrogada, la apariencia del buen derecho (ABD) no podía invocarse para negar la suspensión del acto reclamado en amparo indirecto— sigue siendo aplicable bajo la Ley de Amparo vigente. Según lo expuesto en sesión [1], esta conclusión se justificaría esencialmente por dos razones. Primero, porque la Ley de Amparo vigente a partir de 2013 no contiene disposición expresa que “exija realizar la ponderación de la apariencia del buen derecho para negar la suspensión”. Segundo, porque de “la recta interpretación” de la legislación vigente se desprende que la ABD fue “concebida para favorecer al solicitante”, por lo que no puede ser invocada para negar la medida cautelar.

Aunque el criterio fue aprobado por unanimidad de diez votos [2]  sin mayor discusión, generó varias reacciones y discusiones en el foro y las redes sociales. Para algunas personas, el criterio adoptado es adecuado y protector, pues impide que la ABD se invoque para negar la suspensión, con lo que se favorece una tutela judicial efectiva más eficaz. Otras, en cambio, consideran que el criterio es equivocado, pues pierde de vista que, a partir de la reforma constitucional de 2011 y la entrada en vigor de la Ley de Amparo de 2013, la ABD debe ponderarse siempre y necesariamente frente al interés social (IS), tanto para conceder como para negar la medida cautelar.

Quienes escribimos estas líneas consideramos que la decisión del Pleno, aunque en principio parece plausible, resulta problemática por varias razones. En primer lugar, porque en efecto no parece hacerse cargo de que a partir de la reforma constitucional de 2011 la suspensión en amparo indirecto deriva necesariamente de la “ponderación” entre la ABD y el IS (lo que implica que la ABD puede ser valorada tanto para conceder como para negar). En segundo lugar, porque al haberse limitado a reiterar un criterio emitido bajo la ley abrogada, el Pleno perdió la oportunidad de explicar cómo se debe llevar a cabo el análisis de la ABD y el IS a partir de la referida reforma de 2011. Se explica.

Según el criterio de la Segunda Sala —el cual fue finalmente adoptado por el Pleno— las juezas y los jueces no pueden “invocar” la ABD para negar la suspensión “al considerar de manera preliminar que el acto reclamado en el juicio de amparo es constitucional”. En otras palabras, para la Sala no es posible negar la suspensión con base en algo así como la apariencia del mal derecho. Por regla general, el órgano jurisdiccional debe presumir que la parte solicitante tiene razón y que el acto reclamado es inconstitucional [3]. Así, según este criterio, el único motivo válido para negar la suspensión sería que no se cumplan los requisitos formales, o bien, que el otorgamiento de la medida cautelar afecte el IS y el orden público (OP). Esto último —señala la tesis— a partir de un “análisis concomitante” entre la ABD y IS.

Como se dijo, tal interpretación parece en principio plausible y protectora. Sin embargo, desde nuestra perspectiva resulta insatisfactoria pues pierde de vista que, a partir de la reforma constitucional de 6 de junio de 2011, la decisión sobre la procedencia de la suspensión del acto reclamado en amparo indirecto es producto necesariamente de una “ponderación” entre la ABD y el IS. Esto se desprende de forma clara del artículo 107, fracción X, constitucional, el cual textualmente dispone que, para decidir sobre la suspensión del acto reclamado, el órgano jurisdiccional “deberá realizar un análisis ponderado de la apariencia del buen derecho y del interés social”. Si bien es cierto que a partir de la reforma la ABD no puede utilizarse nunca como único argumento para negar la suspensión, ello no significa que sólo pueda utilizarse o ponderarse para conceder y nunca para negar la medida cautelar. Al tratarse de un análisis ponderado, tanto la ABD y el IS siempre forman parte de la ecuación.

En nuestra opinión, esta confusión deriva del hecho de que para la Corte la ABD y el IS parecen funcionar más como reglas que como principios [4]. En efecto, de la lectura de la ejecutoria que dio origen a la tesis 2a./J. 10/2014 pareciera que el ABD y el IS son conceptos que se cumplen todo-o-nada y no en diferentes grados [5]. Esto explicaría por qué, para la Corte, la decisión sobre la suspensión depende de una subsunción, más que de una ponderación. En efecto, según dicho criterio, el órgano jurisdiccional debe limitarse a llevar a cabo un análisis de dos niveles: en primer lugar, debe presumir —salvo casos extremos— la existencia de ABD y, posteriormente, verificar que no se afecte el IS. Si la conclusión es positiva, se concede la medida, si es negativa, se niega. Esto último se desprende del lenguaje empleado en la tesis de la Sala, la cual —como se dijo— utiliza la expresión “análisis concomitante”, en lugar de “análisis ponderado”.

Así, aunque a primera vista el criterio adoptado por el Pleno parece plausible y protector, en realidad no lo es tanto. Es cierto que con ello se evita que los jueces prejuzguen sobre la constitucionalidad del acto para efectos de negar la suspensión. Sin embargo, al asumir que la ABD y el IS funcionan como reglas, se permite también que las juezas y los jueces nieguen la suspensión bajo el único argumento de que la medida afecta o puede afectar el IS, aun cuando la afectación al derecho posiblemente violado pudiera ser mayor. En otras palabras, según este criterio, el órgano jurisdiccional debe privilegiar siempre (u otorgar un mayor peso) al aparente interés y al orden público, frente al interés individual o colectivo que podría estar siendo violado.

En nuestra opinión, una mejor alternativa era abandonar dicho criterio y construir uno nuevo a la luz de la reforma de 2011, asumiendo que tanto la ABD y el IS funcionan como principios que deben ser ponderados o sopesados en cada caso concreto [6]. Tal interpretación no sólo era más coherente con la reforma de 2011, sino también con el entendimiento original de la Suprema Corte sobre la ABD, en donde se dijo que ésta consiste en un análisis sobre la “probabilidad” de la existencia del derecho discutido en el proceso [7]. En efecto, si la ABD consiste en un juicio de mera probabilidad, es claro que ésta puede ser afirmada en mayor o menor grado, dependiendo de los elementos con los que cuente el órgano jurisdiccional en el momento de decidir. Dicho de otro modo: al analizar la ABD el órgano jurisdiccional puede concluir que es poco, mediana o altamente probable que el acto reclamado sea inconstitucional [8]. Lo que no puede hacer es afirmar que el acto es constitucional o inconstitucional, con certeza o de manera definitiva, pues se trata de un análisis prima facie o preliminar.

Esta última observación corrobora por qué razón la ABD no puede utilizarse nunca como único argumento para negar la suspensión. Al existir siempre un margen de incertidumbre o de probabilidad de que el acto sea inconstitucional, éste debe operar siempre a favor de la parte solicitante quejosa, por más pequeño que sea [9]. Así lo exige el principio de tutela judicial efectiva. Con todo, el hecho de que siempre o casi siempre exista un margen de probabilidad de que la quejosa tenga razón, no significa que no pueda negarse la medida, toda vez que dicha probabilidad todavía debe ser ponderada frente las posibles afectaciones al IS y al OP. Sólo si la ABD es superior a las posibles afectaciones al IS y al OP, podrá concederse la medida, en caso contrario deberá negarse.

La pregunta que ahora podría surgir es: ¿cómo podemos ponderar la ABD y el IS? En nuestra opinión —y en esto coincidimos con Rubén Sánchez Gil [10]— una buena alternativa es aplicar el test de proporcionalidad [11] y, en específico, la “fórmula del peso” desarrollada por Robert Alexy (si bien con algunos ajustes derivados de la naturaleza preliminar o preventiva de la medida). Por razón de espacio no nos es posible explicar y desarrollar aquí dicha fórmula en su totalidad [12]. Basta con señalar que, aplicada a la suspensión del acto reclamado, ésta sería el cociente de la ABD entre el IS, lo cual puede representarse de la siguiente forma:

En esta fórmula, el peso de ABD vendría dado por el producto de la afectación prima facie al derecho que se alega violado (A_df), el peso abstracto del mismo (PA_df) y la probabilidad de que el acto sea inconstitucional (PR_df). Por su parte, el peso de IS sería el producto de la afectación al IS que generaría la suspensión (A_is), el peso abstracto del IS (PA_is) y la probabilidad de que el acto sea constitucional (PR_is). Así desglosada, la formula se representaría del siguiente modo:

Finalmente, para asignar valores a las variables de afectación y peso abstracto (A_df, A_is, PA_df y PA_is), podría recurrirse a los valores de la escala triádica de Alexy, es decir: 2⁰, 2¹, 2², o bien, 1, 2 y 4; en donde 1 representa una afectación o peso leve, 2 una afectación o peso medio y 4 una afetación o peso intenso o alto. En cambio, para las variables PR_dfy PR_ispodrían utilizarse los valores 0.25 (poco probable), 0.50 (medianamente probable) y 0.75 (altamente probable), en el entendido de que PR_df siempre será inversamente proporcional a PR_is [13]. Nótese que en este caso la variable relativa a la seguridad de las premisas epistémicas, tanto empíricas como normativas, no es de 1 o 0, sino de un número entre estas dos cantidades absolutas. Esto es así, ya que —como se dijo— al tratarse de un análisis preliminar o prima facie, no es posible afirmar con seguridad en esta etapa si el acto reclamado será o no constitucional. Ello permite dejar siempre un remanente de probabilidad que, al ser multiplicado por la afectación concreta y el peso abstracto, será superior a 0.

Desde nuestra perspectiva, esta interpretación se ajusta de mejor manera a la intención de la reforma de 2011, la cual buscó dotar de mayor discrecionalidad a las juezas y los jueces, al tiempo de favorecer una mayor protección y evitar los abusos que se habían generado “a partir de un esquema formalista y rigorista que [omitía] analizar cada caso particular” (Zaldívar, 2002). Al reconocer que la ABD y el IS funcionan como principios —y, por ende, poseen una dimensión de peso— las y los jueces pueden sopesar cuál de ellos debe prevalecer en cada caso concreto, de acuerdo con las condiciones fácticas y jurídicas del asunto.

Para finalizar, no desconocemos que algunos perceptos de la Ley de Amparo vigente pudieran interpretarse en el sentido de que la decisión sobre la suspensión del acto no necesariamente depende de una ponderación. Sin embargo, creemos que ello no es argumento suficiente para refutar esta conclusión. Al existir un mandato expreso en el artículo 107, fracción X, constitucional, todo el sistema normativo de la Ley de Amparo debe ser interpretado conforme a la Constitución.

Autores

Carlos Gustavo Ponce Núñez Licenciado en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México (UNAM) y Máster en Justicia Criminal por la Universidad Carlos III de Madrid.

Fernando Daniel Hinojosa Bale Licenciado en Derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

Fuentes

Alexy, R. (2012). Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios Políticos y Constitucionales.

Ferrer, E., Martínez F. & Figueroa G. (2014) Diccionario de Derecho Procesal Constitucional y Convencional. México: Instituto de Investigaciones Jurídicas

Ferrer, E. & Sánchez, R. (2013). El nuevo juicio de amparo: Guía de la reforma constitucional y la nueva ley de amparo. México: Porrúa.

Klatt, M. & Meister, M. (2012), The Constitutional Structure of Proportionality. Oxford: Oxford University Press.

Sánchez, C. (2022). La suspensión en el juicio de amparo. México: Tirant Lo Blanch.

Zaldívar, A. (2002). Hacia una nueva Ley de Amparo. México: UNAM.

Notas

[1] Ni la tesis ni el engrose definitivo han sido publicados aún.

[2] El Ministro Presidente Arturo Zaldívar no estuvo presente.

[3] Con todo, no se trata de un criterio absoluto. La propia ejecutoria reconoce que sería posible negar la medida cuando se trate de pretensiones “manifiestamente infundadas, temerarias o muy cuestionables”.

[4] Para una crítica sobre el uso del modelo de reglas en la suspensión, véase Sánchez (2022).

[5] Sobre esta distinción estructural entre principios y reglas véase Alexy (2012).

[6] Una opinión similar sostienen Ferrer Mac-Gregor y Sánchez Gil (2013), para quienes la reforma de 2011 introdujo una manera “muy diferente” de ver la suspensión. Sánchez Gil (2014) ha sostenido más recientemente que el instrumento para sopesar la ABD y el IS es el principio de proporcionalidad lato sensu, y el examen de sus subprincipios de idoneidad, necesidad y proporcionalidad stricto sensu, más conocida como “ponderación” . Como refiere este autor, dicho ejercicio ponderativo implica que no siempre deberá prevalecer el IS, “aun cuando sea claro que el acto reclamado lo promueve”, toda vez que a éste “no le basta perseguir un fin legítimo para superar el interés suspensional del quejoso y los beneficios que la medida cautelar reportaría”.

[7] Tesis: P./J. 15/96, de rubro: SUSPENSIÓN. PARA RESOLVER SOBRE ELLA ES FACTIBLE, SIN DEJAR DE OBSERVAR LOS REQUISITOS CONTENIDOS EN EL ARTÍCULO 124 DE LA LEY DE AMPARO, HACER UNA INTERPRETACIÓN DE CARÁCTER PROVISIONAL DE LA INCONSTITUCIONALIDAD DEL ACTO RECLAMADO.

[8] Esto se confirma que si se toma en consideración que la Constitución no se establece un “umbral” de probabilidad a partir del cual se pueda afirmar que existe ABD.

[9] Así, si, por ejemplo, el órgano jurisdiccional advierte que es poco probable que el acto reclamado sea inconstitucional porque existen precedentes vinculantes que han negado el derecho en condiciones similares, no podría negar por esa sola razón la suspensión, pues existe la posibilidad de que el caso concreto presente ciertas particularidades que obliguen a distinguir el precedente o que entre la medida y la sentencia se actualice un cambio jurisprudencial que le dé la razón al solicitante. En esto radica precisamente la naturaleza preliminar o prima facie de la ABD.

[10] Cfr. Rubén Sánchez Gil, “El derecho fundamental a las medidas cautelares”, Youtube, consultable en: https://www.youtube.com/watch?v=DaVEX2rJLc0

[11] Es cierto que ni la Constitución ni la Ley hacen referencia las primeras tres gradas del test (consecución de un fin legítimo, idoneidad y necesidad de la medida) sino en todo caso a la última (ponderación en sentido estricto o balanceo). Sin embargo, creemos que todas ellas constituyen requisitos mínimos de racionalidad que están o deben estar presentes en cualquier decisión judicial de este tipo, ya sea expresa o implícitamente. Así, si se advierte que la suspensión del acto reclamado no una medida adecuada o idónea para tutelar el derecho que se alega violado, no habría razón para otorgar la medida. De igual modo, si se constata que la suspensión total del acto no es necesaria para la tutela efectiva del derecho, el órgano jurisdiccional podría modularla o establecer condiciones, con fundamento en el artículo 147 de la LA, a fin de reducir las potenciales afectaciones al IS. Agradecemos a Rubén Sánchez Gil el habernos hecho notar este punto sobre la grada de necesidad.

[12] Al respecto, véase Alexy (2013) y Klatt y Meister (2012).

[13] Nótese que si la PR_df es de 0.75, la PR_is necesariamente será de 0.25.