En 2013, la Suprema Corte de Justicia de la Nación emitió una resolución denominada contradicción de tesis 293/2011, la cual, entre otros temas, señaló que las normas de derechos humanos establecidas en tratados internacionales tenían la misma jerarquía normativa que la Constitución federal, sin embargo, si el texto constitucional establecía una restricción expresa al ejercicio de los derechos humanos se debía estar a lo dispuesto por esta última.
Pero ¿qué es una restricción constitucional? Tras la resolución de la contradicción de tesis 293/2011 la Suprema Corte ha emitido diversas sentencias en las que si bien no ha establecido una definición o un criterio uniforme sobre qué debe entenderse por restricción constitucional, sí ha delineado algunos de sus elementos.
De manera general, es posible señalar que la Corte ha entendido las restricciones como disposiciones normativas establecidas en el texto constitucional, las cuales establecen límites al ejercicio de los derechos humanos. Uno de los ejemplos más conocidos es la figura del arraigo, la cual incluso fue uno de los motivos que impulsó la adición de la cláusula restrictiva de derechos en la contradicción de tesis 293/2011.
¿Por qué se entiende el arraigo como una restricción constitucional? Porque es una figura establecida en el artículo 16 de la Constitución federal que permite la privación de la libertad personal bajo ciertas reglas y condiciones, es decir, un límite al ejercicio de ese derecho.
De acuerdo con el precepto constitucional, un juez decreta el arraigo a petición del ministerio público cuando se trata de delitos de delincuencia organizada, y no puede durar más de 40 días, aunque puede prorrogarse bajo causas justificadas. Las razones por las que puede actualizarse son: la protección de personas o bienes jurídicos, la existencia de riesgo fundado de que el inculpado se sustraiga de la acción de la justicia o que su aplicación sea necesaria para el éxito de la investigación (CPEUM, artículo 16). Es importante señalar que el arraigo es una medida cautelar y no procesal, pues es previa al inicio del proceso penal, incluso es utilizada para continuar con la investigación. Establecido lo anterior, es conveniente recordar que esta figura ha sido objeto de debate dentro del foro jurídico.
De manera preponderante, el arraigo ha sido considerado violatorio de derechos humanos, pues se estima que vulnera el debido proceso, el principio de presunción de inocencia y constituye una pena anticipada de la libertad, ya que es impuesta de forma previa a un proceso penal, por lo tanto, aún no existen pruebas que presuman la probable responsabilidad del detenido en la comisión de un delito y tampoco se ha formulado cargo alguno en su contra. Además, la característica del delito por el cual se acusa a una persona (en este caso, delitos de delincuencia organizada) no justifican su aplicación.
I. La Suprema Corte de Justicia de la Nación y el arraigo
La Suprema Corte se ha pronunciado en diversas ocasiones respecto al arraigo, la primera resolución en la Novena Época fue la contradicción de tesis 3/1999, en ésta si bien no se estudió al arraigo como fondo del asunto, sí se determinó que afectaba la libertad personal.
Posteriormente, en la acción de inconstitucionalidad 20/2003 estudió el artículo 122 bis del Código de Procedimientos Penales del Estado de Chihuahua, que preveía la existencia del arraigo, sin embargo, la Corte estableció que ésta era violatoria del derecho a la libertad personal, así como de los principios de legalidad y proporcionalidad, al no constituir una de las formas de restricción o suspensión de la libertad de las personas expresamente consagradas en la Constitución, por lo que concluyó que era inconstitucional.
Después, la figura del arraigo fue elevada a rango constitucional, el 18 de junio de 2008, con el fin de blindar su aplicación (DOF, 2008). Finalmente, uno de los asuntos más relevantes sobre el tema fue el amparo directo en revisión 1250/2012, en él se realizó un análisis de la constitucionalidad del artículo 133 bis del Código Federal de Procedimientos Penales, el cual preveía su existencia.
En este asunto, la Suprema Corte señaló que no obstante los diversos precedentes en los que había señalado la inconstitucionalidad del arraigo, tras la reforma que lo constitucionalizó y tras una nueva reflexión, podía establecerse que el texto constitucional permitía limitar el derecho a la libertad a través de esa figura, bajo las reglas y condiciones señaladas en el artículo 16 constitucional.
De lo anterior se seguía que, de acuerdo con la contradicción de tesis 293/2011, si la Constitución preveía la restricción a un derecho humano, dicha restricción debía prevalecer, situación que en este caso se actualizaba, por lo tanto debía prevalecer la disposición relativa al arraigo y, con ello, se declaró su constitucionalidad.
II. La Corte Interamericana de Derechos Humanos y el arraigo
Por su parte, la Corte Interamericana de Derechos Humanos no ha realizado de manera estricta pronunciamientos sobre la figura del arraigo, o por lo menos no como el ordenamiento jurídico mexicano entiende dicha figura.
El único pronunciamiento en el cual se han establecido criterios es en el caso Andrade Salmón vs. Bolivia (Corte IDH, 2016a), sin embargo, el ordenamiento jurídico boliviano tiene un entendimiento distinto del arraigo, pues prevé que consiste en la prohibición de salir del país.
Ahora bien, esta situación se debe a que la Corte Interamericana entiende la violación de la libertad personal de manera amplia, pues si bien la Convención Americana sobre Derechos Humanos permite limitar el ejercicio de dicha libertad, no establece explícitamente los casos que serán considerados legítimos o no, pues deben ser analizados uno por uno (Corte IDH, 2010).
En este sentido, la Convención prohíbe que la normativa interna de los Estados en su aspecto formal permita violaciones a la libertad personal (como la figura del arraigo) o incluso en su aspecto material, cuando la detención o encarcelamiento se realice con métodos que pueden ser legales, pero que en la práctica resultan irrazonables o carentes de proporcionalidad (por ejemplo, violaciones a derechos durante una detención en flagrancia) (Corte IDH, 2012).
En otras palabras, la Convención Americana permite límites a la libertad personal por parte de los Estados y con independencia de su denominación o particularidades (ya sea prisión preventiva, alojamiento, detención en flagrancia, prohibición de salir del país, entre otros) siempre y cuando se cumplan ciertos estándares protectores de derechos humanos.
En consonancia con lo anterior, la Corte Interamericana ha desarrollado una importante línea jurisprudencial sobre el tema, especialmente ha emitido criterios en relación con la prisión preventiva y a partir de ella ha establecido los estándares mínimos que se deben cumplir para que las distintas formas de limitar la libertad personal establecidas por los Estados sean consideradas convencionales.
De manera general ha establecido que al imponer una medida privativa de la libertad tienen que observarse los principios de legalidad, presunción de inocencia, necesidad y proporcionalidad (con los elementos de convicción para dictarla y los hechos que se investigan) (Corte IDH, 2016b).
Estas disposiciones son excepcionales, se justifican en la medida en que el detenido no pueda impedir el desarrollo de las investigaciones, ni eludir la acción de la justicia (Corte IDH, 2009). Además, deben tener una temporalidad limitada y ser sometidas a revisión periódica (Corte IDH, 2014a), por ello, cuando el plazo sobrepase lo razonable, debe limitarse la libertad del detenido con otras medidas menos lesivas (Corte IDH, 2015).
Finalmente, de manera reiterada se ha señalado que las características personales del supuesto autor y la gravedad del delito del que se le acusa no son justificación suficiente para la aplicación de las medidas, es decir, el Estado no debe detener para luego investigar, por el contrario, sólo está autorizado a privar de la libertad a una persona cuando alcance el conocimiento suficiente para poder llevarla a juicio (Corte IDH, 2014b).
III. Actualidad de las restricciones y del arraigo en México
Como se adelantó, la Corte Interamericana no ha emitido un criterio específico sobre el arraigo, sin embargo, el 20 de mayo de 2021 la Comisión Interamericana de Derechos Humanos emitió un comunicado de prensa (CIDH, 2021a) en el cual señaló que había presentado ante la Corte Interamericana el caso Daniel García Rodríguez y Reyes Alpizar Ortíz respecto de México.
En el caso, Daniel García y Reyes Alpizar fueron detenidos en 2002 acusados de homicidio, un juez les impuso la figura del arraigo como medida cautelar e iniciado su proceso penal se les impuso prisión preventiva, sin embargo, pasaron 17 años bajo la imposición de dichas figuras, pues no fue sino hasta 2019 cuando un juez resolvió que ambos podían llevar su proceso en libertad.
La Comisión concluyó que el Estado mexicano era internacionalmente responsable (entre otros temas) por la violación del derecho a la libertad personal de Daniel y Reyes, pues el arraigo previsto en la legislación del Estado de México
Permitía la facultad de retener […] a individuos antes de inculparlos formalmente de cualquier delito […] por lo que la aplicación del arraigo constituyó una medida de carácter punitivo y no cautelar, y por lo tanto, una privación de la libertad arbitraria y violatoria del principio de presunción de inocencia (CIDH, 2021a).
Por lo anterior, entre otras consideraciones, en su Informe de Fondo la Comisión recomendó al Estado:
Adecuar el ordenamiento jurídico interno, incluyendo las normas constitucionales y legales que mantengan la figura del arraigo, a fin de eliminar definitivamente dicha figura. Mientras ello ocurra, asegurar que operadores jurídicos llamados a aplicar la figura de arraigo la dejen de aplicar mediante un debido control de convencionalidad, a la luz de los estándares interamericanos correspondientes (CIDH, 2021a).
De forma similar, el 1 de junio de 2021 la Comisión Interamericana emitió otro comunicado (CIDH, 2021b) en el cual señaló que había presentado el caso Jorge Marcial Tzompaxtle Tecpile y otros respecto de México ante la Corte Interamericana.
Las víctimas fueron detenidas por la probable comisión del delito de secuestro y terrorismo, se les impuso el arraigo como una medida cautelar durante 90 días y posteriormente prisión preventiva.
En este caso, la Comisión concluyó que el Estado mexicano era internacionalmente responsable por la violación al derecho a la libertad personal, debido a que la aplicación del arraigo “constituyó una medida de carácter punitivo y no cautelar” (CIDH, 2021b) pues las personas ni siquiera estaban siendo procesadas penalmente.
Por lo anterior, la Comisión consideró que la situación también violó el principio de presunción de inocencia, pues el arraigo no tenía una finalidad legitima ni cumplía con los requisitos de idoneidad, necesidad y proporcionalidad. De esta manera, también recomendó al Estado mexicano la eliminación del arraigo del ordenamiento jurídico y la inaplicación por parte de las operadoras y los operadores de justicia a través de un control de convencionalidad.
Al día en que se escribe el presente texto, la Corte Interamericana no ha fijado una fecha de audiencia para conocer alguno de los dos casos mencionados.
No obstante, es importante plantear los posibles escenarios que pueden existir al respecto. En el supuesto de que la Corte Interamericana fije una fecha de audiencia, de acuerdo a los precedentes en materia de libertad personal, es sumamente probable que la Corte Interamericana condene al Estado mexicano por la violación a ese derecho.
Ahora bien, como se puede prever, existe una confrontación entre las posiciones que el Estado mexicano —en específico, el Poder Judicial de la Federación, por conducto de la Suprema Corte— tiene respecto de la figura del arraigo y la posición adoptada por la Comisión y la Corte Interamericana. Por un lado, la Suprema Corte ha declarado la constitucionalidad del arraigo, en tanto la Comisión y los precedentes de la Corte Interamericana señalan su inconvencionalidad.
Lo anterior se agrava porque la Suprema Corte al resolver el expediente varios 1396/2011 fue más allá de lo establecido en la contradicción de tesis 293/2011, pues indicó que las restricciones constitucionales (en este caso se trataría del arraigo) no sólo prevalecían frente a las normas de derechos humanos, sino incluso frente a las sentencias de la Corte Interamericana.
En otras palabras, la Corte Interamericana probablemente condene al Estado mexicano a eliminar la figura del arraigo por ser violatoria de derechos humanos, en tanto que en consonancia con los criterios de la Suprema Corte, el arraigo al constituir una restricción constitucional, puede continuar aplicándose, desconociendo la eventual sentencia emitida por el tribunal internacional.
IV. Posibles escenarios
Es importante señalar que el debate en torno a la figura del arraigo en México es sumamente complejo, pues su estudio va más allá del área jurídica, pasando incluso por un tema de política criminal y seguridad pública.
Ante ello, es clave la siguiente diferenciación: la Comisión estableció en los informes de fondo sobre los casos mencionados con anterioridad dos obligaciones distintas. Por un lado, la eliminación del arraigo en el ordenamiento jurídico mexicano y, por otro, la obligación para los operadores y las operadoras jurídicas que aplican dicha figura de dejar de hacerlo, y realizar un control de convencionalidad.
Es decir, la primera obligación va dirigida de manera principal al Poder Legislativo, pues al ser el órgano del Estado encargado de la creación, reforma y derogación de normas jurídicas, tendría la facultad de eliminar la figura del arraigo a través de una reforma constitucional al artículo 16 y una reforma a la legislación secundaria.
La segunda obligación va dirigida al Poder Judicial, en concreto, a los jueces de control, quienes decretan la aplicación de dicha medida cautelar. El presente texto se centra en el estudio de la segunda obligación, pues se relaciona de forma directa con el tema de restricciones constitucionales y la función jurisdiccional.
Dicho lo anterior, ¿qué puede suceder si la Corte Interamericana condena al Estado mexicano en los mismos términos que las recomendaciones dictadas por la Comisión?
Dado que la sentencia probablemente contenga una obligación concreta para el Poder Judicial, la Suprema Corte tendría la posibilidad de crear, con fundamento en los artículos 10, fracción XV, y 14, fracción II, de la nueva Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación, un expediente varios con el fin de determinar el criterio que debería prevalecer al respecto.
Lo anterior no sería novedoso, pues la Corte lo hizo en los expedientes varios 912/2010 y 1396/2011, con el fin de determinar las obligaciones concretas que el Poder Judicial debía adoptar respecto de las sentencias emitidas en el caso Radilla Pacheco, Rosendo Cantú y Fernández Ortega vs. el Estado Mexicano.
Ante este escenario, la Suprema Corte tendría dos alternativas generales: reiterar el criterio de prevalencia de la cláusula restrictiva o apartarse de ella. En el primer caso, además de contrariar los derechos humanos y principios señalados con anterioridad, también se vulnerarían diversos principios del derecho internacional, tales como el principio de buena fe, pacta sunt servanda o la prohibición de alegar la normatividad interna para desconocer obligaciones.
Ahora bien, si la Suprema Corte decide acatar lo dispuesto por la Corte Interamericana, sería importante precisar que la naturaleza de los expedientes varios no tienen una fuerza vinculatoria como lo tienen los otros medios de control constitucional que resuelve la Suprema Corte, por lo que los tribunales encargados de ordenar el arraigo podrían adoptar ese criterio o apartarse de él.
No obstante, ¿qué sucedería si la Suprema Corte no hace un pronunciamiento al respecto? Desde luego la respuesta admite varias suposiciones, sin embargo, la realidad es que los órganos jurisdiccionales quedarían en una suerte de incertidumbre jurídica, pues a través del control de convencionalidad podrían adoptar el criterio de la Corte Interamericana, pero ello iría en contra de los criterios establecidos por la Suprema Corte, en el caso contrario, los jueces seguirían vulnerando la Convención Americana.
Finalmente, es pertinente señalar que no es posible un escenario intermedio parecido a lo que sucedió en la resolución del amparo directo en revisión 1250/2012. Como se señaló, en ese asunto la Suprema Corte resolvió que el arraigo era constitucional, sin embargo, tratando de aminorar sus efectos, indicó que no por tratarse de una restricción constitucional se habilitaba a las autoridades a actuar al margen de los derechos humanos.
De esta forma, estableció que los legisladores y los juzgadores al momento de aplicar o legislar respecto a una restricción debía preferir la posibilidad de que fuera conforme a los derechos humanos, es decir, la que resultara menos restrictiva o lesiva del corpus iuris de los derechos humanos.
¿Por qué no es posible este escenario? Porque a diferencia de figuras que restringen la libertad personal como la prisión preventiva y que son convencionales siempre que cumplan con estándares y condiciones de protección a los derechos humanos, el arraigo es por sí mismo violatorio de derechos, es decir, de acuerdo con los estándares interamericanos, desde su origen quebranta diversos principios y derechos que han sido mencionados a lo largo de este texto. Por ello la Comisión busca que la Corte Interamericana ordene la eliminación completa de esa figura en el ordenamiento jurídico mexicano.
Sin duda, será necesario estar a la expectativa de las determinaciones que la Corte Interamericana realice al respecto, entretanto, las condiciones establecidas en el presente texto invitan a la reflexión sobre el arraigo y, de manera general, el papel de las restricciones constitucionales en el ordenamiento jurídico mexicano. Se trata de asuntos pendientes cuyo estudio y análisis es urgente dada su relación directa con la protección de los derechos humanos.
Porfirio Andrés Hernández es egresado de la Facultad de Derecho de la Universidad Nacional Autónoma de México y asistente de investigación jurisprudencial del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación.
Fuentes
Acción de inconstitucionalidad 20/2003, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Juan Díaz Romero, 19 de septiembre de 2005.
Amparo directo en revisión 1250/2012, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, 14 de abril de 2015.
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2021a), “La CIDH presenta caso sobre México ante la Corte Interamericana”, 20 de mayo, disponible en https://www.oas.org/es/cidh/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/130.asp
Comisión Interamericana de Derechos Humanos (CIDH) (2021b), “La CIDH presenta caso sobre México ante la Corte Interamericana”, 1 de junio, disponible en https://www.oas.org/es/CIDH/jsForm/?File=/es/cidh/prensa/comunicados/2021/141.asp
Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
Contradicción de tesis 3/1999, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: ministro Juventino V. Castro y Castro, 20 de octubre de 1999.
Contradicción de tesis 293/2011, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: Ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 3 de septiembre de 2013.
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2009), Caso Barreto Leiva Vs. Venezuela. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 17 de noviembre. Serie C No. 206. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_206_esp1.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2010), Caso Vélez Loor Vs. Panamá. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 23 de noviembre. Serie C No. 218. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_218_esp2.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2012), Caso Pacheco Teruel y otros Vs. Honduras. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 27 de abril. Serie C No. 241. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_241_esp.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2014a), Caso Argüelles y otros Vs. Argentina. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 20 de noviembre. Serie C No. 288. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_288_esp.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2014b), Caso Norín Catrimán y otros (Dirigentes, Miembros y Activista del Pueblo Indígena Mapuche) Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 29 de mayo. Serie C No. 279. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_279_esp.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2015), Caso Wong Ho Wing Vs. Perú. Excepción Preliminar, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 30 de junio. Serie C No. 297. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_297_esp.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2016a), Caso Andrade Salmón vs. Bolivia, Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de diciembre, Serie C No. 330. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_330_esp.pdf
Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) (2016b), Caso Herrera Espinoza y otros Vs. Ecuador. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 1 de septiembre. Serie C No. 316. Disponible en https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_316_esp.pdf
Diario Oficial de la Federación (DOF) (2018), Decreto publicado el 18 de junio.
Expediente al varios 912/2010, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: ministra Margarita Beatriz Luna Ramos, 14 de julio de 2011.
Expediente varios 1396/2011, Tribunal Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ponente: ministro Alberto Pérez Dayán, 11 de mayo de 2015.
Ley Orgánica del Poder Judicial de la Federación (LOPJF).
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