Las cuentas pendientes del sueño americano. Por qué los derechos sociales y económicos son más necesarios que nunca, Cass R. Sunstein (2018, Siglo XXI Editores)
Sebastián Valencia QuicenoCada vez más la literatura sobre derechos sociales económicos, sociales y culturales deja atrás la discusión sobre la fundamentalidad o no de dichos derechos para centrarse en asuntos relacionados con los mecanismos de exigibilidad judicial y el rol central de los tribunales constitucionales en la tarea de aplicación y ejecución de las normas constitucionales que establecen dichos derechos. También es evidente el esfuerzo académico por revisar y analizar las experiencias comparadas más relevantes en diversos países para sacar aprendizajes y lecciones sobre estrategias y mecanismos que sociedad civil, gobierno y tribunales desarrollan frente a los retos que impone la realización de los derechos económicos, sociales y culturales. En este contexto es que Cass Sunstein, a través de una reconstrucción histórica acerca de los esfuerzos del Presidente Roosevelt de establecer una segunda carta de derechos en el constitucionalismo norteamericano que desarrollara los derechos sociales, propone una serie de reflexiones que ubican este esfuerzo por la garantía de los derechos sociales en el campo de la realización a través de un enfoque pragmático relegando las discusiones sobre los principios filosóficos que justificarían la fundamentalidad o no de los derechos económicos sociales y culturales. En la primera parte de este libro del 2004, que ha sido traducido al español en 2018, Sunstein hace una descripción histórica de cómo se fue construyendo la idea de la segunda carta de derechos en Estados Unidos y cómo se fue elaborando su contenido. En su recuento, Sunstein detalla el proceso a través del cual Franklin Delano Roosevelt desarrolló esta idea y vino a proponer la segunda carta de derechos. Tanto el proceso del New Deal como la Segunda Guerra Mundial son los hechos históricos en los que Roosevelt va definiendo su propuesta y busca hacerla viable. En la segunda parte del libro, Sunstein indaga sobre el hecho de que en la Constitución estadounidense no se incluyan garantías sociales y económicas. En este apartado Sunstein profundiza en la diferencia entre derechos constitucionales y compromisos constitutivos, y explica cómo a pesar de que algunas garantías sociales no están incluidas en la Constitución, pueden considerarse como parte de ésta al ser parte del “sentimiento nacional”. Sunstein reconstruye los antecedentes que muestran el interés por establecer garantías o, al menos, la preocupación por la pobreza como una situación que requería de derechos para poder solucionarse. Tanto en las discusiones de los padres fundadores como en la guerra civil fueron relevantes los debates en torno a ciertas garantías sociales que serían necesarias para atacar la desigualdad que ya se vivía. Por último, Sunstein aborda desde una perspectiva comparada algunas de las estrategias de implementación judicial de los derechos sociales, y hace reflexiones puntuales sobre cómo algunos tribunales constitucionales han intentado, con algún éxito, superar los obstáculos o críticas más frecuentes que se hacen al denominado constitucionalismo transformador y al esfuerzo de los tribunales por garantizar los derechos sociales sin afectar la deliberación democrática y sin romper el equilibrio de poderes y las competencias de las otras ramas del poder. Aunque el libro se concentra en la experiencia estadounidense al preguntarse por la pertinencia y necesidad de incluir en el texto constitucional una carta de derechos económicos y sociales, quiero destacar tres cuestiones planteadas en el mismo que son importantes para el constitucionalismo moderno en general, y que están relacionadas con la mejor forma en la que pueden implementarse los derechos económicos, sociales y culturales. La primera cuestión surge de una realidad concreta del constitucionalismo norteamericano, esto es, la no existencia de normas constitucionales explícitas que establezcan y garanticen derechos económicos y sociales como la educación, la vivienda, entre otros. Sunstein indaga si para la existencia de derechos económicos y sociales que puedan ser exigidos en una sociedad es necesario un cambio constitucional (reforma constitucional que modifique y agregue tales derechos al texto constitucional) o si existen otras formas para que los derechos sociales se implementen sin que sea necesario modificar o agregar nuevas normas a la constitución. Para esto, Sunstein propone el concepto de compromisos constitutivos como una categoría diferente a la de derechos constitucionales, entendidos estos últimos “en el sentido de que la interpretación predominante del documento los encuentra allí”. Los compromisos constitutivos parten de la idea que hay otros derechos que carecen de estatus constitucional, pero tienen “un lugar especial en el sentido de que tienen amplia aceptación y no pueden ser eliminados sin un cambio fundamental en su interpretación social”. Por tanto, la existencia de un derecho a la educación o de la obligación del Estado frente a los ciudadanos de garantizar unas condiciones mínimas de acceso a la educación, para poner un ejemplo, no solo puede derivarse de una norma constitucional explícita. Sunstein argumenta desde el esfuerzo desarrollado por el presidente Roosevelt que existen compromisos genuinos por parte de la sociedad que hacen parte de sus valores básicos y que tienden a ser estables en el tiempo. Estos compromisos generan en las personas un sentido de privilegio y derecho a algo que va definiendo los valores propios de la ciudadanía. A partir de la distinción entre derechos constitucionales y compromisos constitutivos, y del relato sobre la forma como el presidente Roosevelt intentó establecer una carta de derechos sociales, Sunstein muestra que existen diversas formas de cambiar la constitución: con enmiendas explícitas, utilizando los procesos y la interpretación constitucional dentro de esos procesos para mover la ley y la política en las direcciones buscadas, y a través de la interpretación jurídica entendida como una nueva forma de comprender las antiguas disposiciones. Los derechos fundamentales no son solamente resultado de normas escritas en textos con valor jurídico, también son el resultado de compromisos culturales que tienen un amplio respaldo. Otro tema central del libro es la noción de enfoque pragmático sobre los derechos que lleva a entenderlos como “instrumentos para proteger los intereses humanos importantes”. Se trata de una definición con “ciertos propósitos, no un argumento”. Este enfoque pragmático permite centrar los esfuerzos de la realización de los derechos en propósitos concretos y no centrarse en discusiones abstractas sobre los fundamentos teóricos de los derechos que lleva, en muchas ocasiones, a discusiones entre partes que no permiten encontrar un punto de encuentro o acuerdo que ayude a la realización de los derechos. Para Sunstein, más que la pregunta ¿De dónde vienen los derechos?, resultan más relevantes preguntas de orden pragmático como: ¿Qué tipo de intervención promueve mejor los derechos humanos? o ¿Qué tipo de regulación mejora las vidas humanas? Estas son las preguntas que la tradición norteamericana enfatiza y que se vieron reflejadas en los esfuerzos de Roosevelt por promover su segunda carta de derechos. Ese enfoque pragmático contrasta con la idea de constituciones expresivas, entendidas como textos jurídicos que no solo incluyen disposiciones sino que contienen normas que expresan “los anhelos más profundos y las aspiraciones más altas de la nación”. Por un lado, podemos hacernos preguntas sobre qué hará una norma concreta, sobre cuáles serán los efectos reales en la realidad; pero también muchas constituciones expresan valores o aspiraciones de la sociedad que no son fácilmente implementables o exigibles judicialmente. Por último, quiero destacar algunas anotaciones de Sunstein sobre la exigibilidad judicial. La exigibilidad judicial y (de manera más amplia) las interpretaciones constitucionales que reconocen los derechos sociales no dependen de que haya textos constitucionales que las reconozcan, sino de las interpretaciones de los tribunales. Pero más allá de esta discusión, Sunstein señala las críticas más relevantes que se le hacen a la exigibilidad judicial. La primera preocupación son los riesgos para la deliberación democrática de que sean los tribunales los que definan los contenidos de los derechos y sus formas de realización. En la mirada norteamericana, de acuerdo con el autor, priman los derechos sociales como compromisos constitutivos que hay que proteger democráticamente, no judicialmente. Además, otro problema de la exigibilidad judicial está en los recursos limitados del gobierno y en la dificultad extrema de asegurar que los derechos económicos, sociales y culturales que incluyen se respeten en la práctica, sumado a la dificultad de los tribunales para supervisar tareas de asignación de recursos y administración de programas. Acudiendo a la perspectiva comparada, Sunstein indaga en la experiencia sudafricana para mostrar un punto intermedio entre una perspectiva pragmática y un enfoque centrado en la fundamentalidad de los derechos. Aquí el autor destaca que lo relevante no es reconocer la fundamentalidad del derecho y decir que cada individuo tiene un derecho a algo; sino que el tribunal pueda sostener que el gobierno está obligado a tomar en serio los derechos y adoptar programas para garantizarlos. Las sentencias sudafricanas, de acuerdo con Sunstein, “Exigen que se preste especial atención a los intereses humanos en juego al establecimiento razonable de prioridades, pero no la protección de cada persona cuyas necesidades económicas están en peligro”. Proteger derechos sirve para garantizar la atención democrática a intereses importantes que de otra manera podrían quedar olvidados en el debate común. Los esfuerzos por garantizar los derechos sociales en muchos países se han centrado primordialmente en la realización judicial de las normas constitucionales que establecen tales derechos. Este libro de Sunstein intenta, a través de la experiencia norteamericana, abrir tales esfuerzos más allá de la exigibilidad, mostrando que en muchas ocasiones las discusiones por encontrar un fundamento teórico sobre la fundamentalidad de un derecho en el que todos estemos de acuerdo termina convirtiéndose en un obstáculo insalvable. En su lugar, Sunstein nos relata cómo sería posible avanzar en la concreción de los derechos sociales asumiendo una perspectiva enfocada en intereses humanos que todos consideremos importantes y que se convierten en claves para la sociedad. Para luego asumir desde diversos frentes la realización y concreción de tales derechos, no agotando solamente la vía judicial que podría poner en riesgo la deliberación democrática, que es clave para que tales intereses humanos sigan siendo considerados relevantes y dignos de realización. |