El pasado 15 de mayo, la Secretaría de Energía (Sener) publicó el Acuerdo por el que se emite la Política de Confiabilidad, Seguridad, Continuidad y Calidad en el Sistema Eléctrico Nacional, disposición que ha suscitado una amplia gama de debates. Es de esperarse que esa discusión se traslade a los tribunales. Un contexto de alta litigiosidad amerita analizar una cuestión relevante: ¿Cómo y quiénes deberían resolver desacuerdos sobre los asuntos públicos? Mediante un análisis del Acuerdo y sus implicaciones, este artículo responde a dicha pregunta a la vez que plantea algunas propuestas para el mejor diseño y evaluación de las políticas públicas.

La nueva Política eléctrica de Sener ilustra las implicaciones de decidir cuestiones políticas y constitucionales de manera inadecuada. Parte de este problema tiene que ver con la asunción de ciertos actores institucionales (los poderes Ejecutivo y Judicial) de que ellos tienen la última palabra[1] en estas discusiones.

Grosso modo, la Política establece diversos lineamientos para los participantes de la industria eléctrica a fin de garantizar el suministro eléctrico. Fundada en la intermitencia de las energías renovables, la disposición tiene impactos específicos para los generadores eólicos y fotovoltaicos, al establecerles nuevos requisitos para poder interconectarse al Sistema Eléctrico Nacional.

Son varias las inconsistencias del Acuerdo. El primero es que algunas de sus disposiciones parecen contrarias al principio de legalidad, pues su ámbito temporal de aplicación tendría efectos retroactivos en perjuicio de ciertos generadores de energía renovable, al tiempo que establecen nuevas obligaciones no previstas en la Ley de la Industria Eléctrica[2].

El Acuerdo tampoco es consistente con lo que se entiende por política pública, a saber, un plan estratégico que establece visiones y metas del Estado y sus agencias (Bevir, 2016); un programa o curso de acción que provee orientaciones, definiciones, instrumentos o mecanismos (Acuña, 2014, p. 1013). La política de Sener parece más una disposición regulativa o normativa que la presentación de una visión integral y comprehensiva de Estado.  

Esto nos lleva a plantear una cuestión más relevante: la tendencia de la presente administración a la desconsideración de las “formas” establecidas por el derecho. El acuerdo de austeridad de la administración federal o el desliz sobre el documento que fue borrado de la publicación electrónica del Diario Oficial, son los ejemplos más recientes. El Acuerdo de Sener, con los vicios formales identificados, también da cuenta de ello.

Discusiones partidistas aparte, este estado de cosas tiene que ver con que la actual administración asume que su legitimidad política le otorga el respaldo suficiente para tener la última palabra en las cuestiones político-constitucionales, y que –por ello- las formalidades legales son nimiedades.

Esta postura es problemática, particularmente porque resulta contraproducente para la propia la administración. Si el gobierno buscaba reorientar la política energética a fin de recobrar el control del sector eléctrico (objetivo constitucionalmente legítimo)[3], resultaba más idóneo realizar un diagnóstico del marco regulatorio actual para, con base en él, buscar las enmiendas legales necesarias para su alineación con aquellos objetivos. Sin embargo, fundado en su alta legitimidad democrática[4], optó por obviar las “formalidades” del proceso legislativo. Ahora tendrá que batallar judicialmente bajo el mismo modelo normativo que buscaba ordenar: uno que regula un mercado de la industria eléctrica, donde sus empresas productivas son un actor más.

Sin embargo, el Ejecutivo no es el único sujeto a señalamientos. Mientras escribo este artículo, un Juzgado de Distrito especializado en competencia económica ha concedido una suspensión provisional en contra del Acuerdo de Sener.

Lo primero que llama la atención es por qué, si se trata de una decisión de política de Estado, el Acuerdo está siendo revisado por un juzgado en materia de competencia económica. Este lance es enteramente atribuible al gobierno, pero tampoco debió hacer sido obviado por el juez al momento de determinar si, y con qué alcances, podía decretarse una suspensión.

Frustrando los objetivos del Ejecutivo, la medida se concedió a fin de que se suspendan todos los efectos legales del Acuerdo y que las autoridades obligadas por el mismo se abstengan de cumplir sus disposiciones. La suspensión tendría efectos generales, incluidas las empresas de energía renovable, a quienes Sener buscaba regular mediante su Política.

Se desconoce cuáles sean los razonamientos del juez para haber decretado tal medida; la resolución judicial no se ha publicado íntegramente. Ello implica que un asunto de tal relevancia escapa del conocimiento y escrutinio públicos.

Sin embargo, sabemos que el amparo se promovió en defensa de los derechos al medio ambiente sano, la salud y la participación. Si tal fue la razón para conceder la suspensión, entonces la decisión del juez es, al menos, infra-inclusiva, pues omite considerar y ponderar muchos otros derechos humanos que son violados sistemáticamente por los proyectos eólicos y fotovoltaicos, particularmente los de los pueblos y comunidades indígenas[5], perpetuando –con esa decisión- la discriminación estructural de la que ellos han sido objeto.

En este caso, la admisibilidad del amparo y la concesión de la suspensión se fundan, también, en la última palabra que el poder judicial asume al estar facultado para desaplicar o invalidar normas que no superen el escrutinio constitucional[6], en lo que se conoce como revisión judicial fuerte[7].

Sin embargo, existe un fuerte cuestionamiento sobre la baja legitimidad democrática de las y los jueces para desempeñar ese papel, particularmente en aquellos casos con implicaciones políticas, como el ahora expuesto. Gargarella refiere que la idea de la revisión judicial “nos parece chocante” cuando vivimos en una sociedad democrática en la cual todos, como ciudadanos y ciudadanas, creemos tener la capacidad y el derecho de pronunciar la última palabra sobre las cuestiones constitucionales que nos afectan o interesan (2011, p. 93).

Es por ello por lo que, en la actualidad, muchos teóricos han planteado la necesidad de transitar hacia una revisión judicial débil[8], que más que enfrascarse en un debate en torno a quién debe tener la última palabra en temas constitucionales, busca que el mayor número de actores tomen la palabra. De esta forma, el mejor modelo de toma de decisiones es aquél en que instituciones diversas trabajan de manera conjunta, articulando mecanismos que favorezcan la interacción y deliberación con todos los actores jurídicamente relevantes (Verdugo, 2013, p. 198).

Interesa resaltar la revisión judicial débil por su pretensión normativa, en tanto impulsa la existencia de “mejor y mayor deliberación sobre cuestiones fundamentales, desafiando a la política a seguir buscando mejores respuestas” (Hübner, 2014, p. 183). Este ideal se conjuga muy bien con las nuevas tendencias de diseño de políticas públicas, que se fundan en el diálogo y la discusión para su determinación (Acuña, 2014, p.1014).

La reforma energética de 2013, cuestionada por sus consecuencias negativas en los derechos humanos[9], no había sido discutida políticamente como hasta ahora con motivo del Acuerdo de Sener; sus posibles impactos a las finanzas estatales permanecen fuera del debate público[10]. Por otro lado, de no haberse sometido a escrutinio judicial, otro tipo de actores (como las organizaciones de la sociedad civil) seguramente no formarían parte de estas discusiones.

Sin embargo, frente a una cuestión tan relevante como el sector energético, la discusión requiere ser amplificada, particularmente cuando quienes sometieron dicha medida a revisión, admiten resultados no deseados, tales como beneficiar a las empresas de energía renovable que cometen abusos. Estando ya sujeto a control judicial, la revisión dialógica del Acuerdo puede resultar en un mejor diseño de política pública para el sector.  

Desde luego, son necesarios ciertos criterios de corrección para dar cabida al diálogo propuesto. Quizás el más relevante consiste en que el esquema constitucional establece aquello que los órganos del Estado pueden y lo que no pueden decidir, mediante los derechos. Así, las decisiones deliberativas que se hagan, en sede judicial o ejecutiva, no están entregadas enteramente al juego democrático (Acuña, 2014, p. 2014), y deben considerar a todos aquellos cuyos derechos puedan ser afectados.

Existen otros elementos que, referidos con cierta libertad, deben tomarse en cuenta a fin de evitar resultados indeseables en las discusiones político-constitucionales: i) los fines y bienes constitucionales que la acción de los poderes debe conseguir; ii) un fuerte compromiso institucional con protección de las minorías; iii) una fuerte independencia judicial; iv) niveles de análisis diferenciados (cuestiones de legalidad, de constitucionalidad y de derechos humanos); v) ciertos niveles de deferencia judicial en temas de política; vi) accountability democrático fuerte de los actores estatales involucrados[11].

Sobre este punto, quisiera ser muy enfático en que la revisión dialógica propuesta para el Acuerdo de Sener tiene matices importantes, en virtud de su naturaleza de política de Estado. En esa tesitura, no puede considerarse la convergencia de igual número de elementos en el análisis cuando hablamos, por ejemplo, de actos concretos de violaciones a derechos humanos, donde el nivel de escrutinio judicial debería ser fuerte[12] y sujetos a las herramientas interpretativas y obligaciones previstas en el artículo 1 constitucional.

Las vicisitudes en que los poderes ejecutivo y judicial se acaban de embarcar a propósito de la política eléctrica deben llamar nuestra atención sobre cómo ciertos diseños, asunciones y espacios resultan insuficientes para abordar y resolver problemas complejos en nuestra comunidad política. No existen buenas razones para dar punto final a una deliberación sobre las discusiones político-constitucionales. Sin embargo, una lógica departamental, unilateral y reduccionista que se cierre por completo al diálogo entre las ramas del gobierno y con los sujetos de derecho interesados, siempre dará respuestas inadecuadas sobre los planteamientos constitucionales involucrados.

Guillermo Torres Domínguez es Abogado senior en el Proyecto de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, A.C. (ProDESC). Cuenta con estudios de Maestría en Derecho (UNAM) y de Especialidad en Justicia Administrativa (Centro de Estudios del Tribunal Federal de Justicia Administrativa). Las opiniones expresadas aquí son a título personal. @g_torresd; gtorresd@outlook.com 

Referencias

Acuña, Juan Manuel (2014a), “Políticas públicas sociales”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, et al., Diccionario de Derecho Procesal, Constitucional y Convencional, México, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, Universidad Nacional Autónoma de México, t. II.

Acuña, Juan Manuel (2014b), “Estado Constitucional de Derecho”, en Ferrer Mac-Gregor, Eduardo, et al., Diccionario de Derecho Procesal, Constitucional y Convencional, México, Poder Judicial de la Federación, Consejo de la Judicatura Federal, Universidad Nacional Autónoma de México, t. I.

Bevir, Mark (2016), “Governance”, en Encyclopædia Britannica, Encyclopædia Britannica Inc.

Gargarella, Roberto (2011), “Pensando sobre la reforma constitucional en América Latina”, en Rodríguez Garavito, César, El derecho en América Latina: un mapa para el pensamiento jurídico del siglo XXI, Buenos Aires, Siglo Veintiuno editores.

Hübner, Conrado (2014), “Una división de poderes deliberativa: entre el diálogo y la última palabra”, en Gargarella, Roberto, Por una justicia dialógica. El poder judicial como promotor de la deliberación democrática, Buenos Aires, Siglo Veintiuno Editores.

Tushnet, Mark (2008), Weak courts, strong rights: judicial review and social welfare rights in comparative constitutional law, Princeton, Princeton University Press.

Verdugo, Sergio (2013), “La discusión democrática sobre la revisión judicial de las leyes de diseño institucional y modelos constitucionales”, Revista Chilena de Derecho, vol. 40, núm. 1.

Notas

[1] La “última palabra” es una expresión empleada con frecuencia para hacer referencia a los debates teóricos existentes en torno a cómo se deben decidir los desacuerdos morales en una comunidad política, ya sea mediante control político (usualmente el Legislativo) o judicial.

[2] Me refiero en específico al dictamen de viabilidad de interconexión.  

[3] El fin perseguido por Sener encuentra respaldo en diversas disposiciones constitucionales: 25, 26 Apartado A, 27 párrafo sexto y 28 párrafo cuarto.

[4] Alta legitimidad democrática en términos abstractos, en comparación con otras ramas o agencias del gobierno.

[5] Véase, como referencia, Naciones Unidas, Asamblea General (2018), Informe de la Relatora Especial sobre los derechos de los pueblos indígenas sobre su visita a México, párr. 30; y (2017), Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México, párr. 7; Comisión Interamericana de Derechos Humanos (2015), Situación de los derechos humanos en México, OEA/SER.L/V/II, Doc. 44/15, párr. 253.

[6] Como característica de los Estados constitucionales de derecho. Véase, Acuña (2014a, p. 644).

[7] Tushnet califica la revisión judicial como fuerte cuando las interpretaciones de las cortes prevalecen sobre las de las legislaturas, de modo tal que sus juicios interpretativos son finales e inapelables. Véase Tushnet (2008, IX, 21, 33).

[8] Véase, por ejemplo, Gargarella (2014).

[9] Ob. cit., nota 5.

[10] Véase, por ejemplo, Vázquez, Joel (2020), “Cambio de Reglas en la adquisición de Certificados de Energías Limpias: Consecuencias de la política eléctrica”, México, Centro de Investigación Económica y Presupuestaria.

[11] La expresión la tomo de Verdugo (2013, p. 187).

[12] Como ocurre, por ejemplo, en casos de discriminación. Véase [J]: 1a./J. 37/2008, Semanario Judicial de la Federación y su Gaceta, novena época; Tomo XXVII, abril de 2008, p. 175, reg. digital 169877.