Cortes constitucionales y democracia deliberativa de Conrado Hübner Mendes (Marcial Pons, 2018)

Giovanni Roldán 

El estrecho tejido entre las Cortes Constitucionales y el ideal democrático es algo que Conrado Hübner Mendes, el profesor de la Universidad de São Paulo, considera prioritario analizar en esta obra. Para lograr que la institución y la aspiración logren complementarse, propone a la deliberación como supuesto previo.

Desde una perspectiva práctica, Mendes sabe que las Cortes Constitucionales ya no solo se representan como guardianes de la Constitución, sino que ahora son las grandes intérpretes de los valores constitucionales; razonadoras y argumentadoras públicas de los actos del Estado y su relación con los derechos de todos los seres humanos. Son también el lazo que permite el diálogo argumentado entre el gobierno y los individuos.

En primer lugar aborda el tema de las Cortes Constitucionales como instituciones deliberativas, con jueces deliberadores, dice que son interlocutoras de la separación de poderes y participantes de un diálogo entre poderes. Mendes cree que la “decisión final” no existe para las Cortes, se trata de decisiones provisionales en las que la sociedad dialoga sobre cuestiones colectivas que nos involucran a todos. Las Cortes ofrecen razones y están dispuestas a escuchar las razones de los otros. Pretenden ser unas mejores Cortes.

El elemento de indispensable comprensión para Mendes (y al que dedica buena parte de su libro) es la deliberación. Para entender la dinámica deseable entre la labor institucionalizada de las Cortes Constitucionales y la democracia propone que se entienda a la deliberación, en resumidas cuentas, como una práctica respetuosa de argumentación colectiva, mientras se buscan soluciones a demandas decisorias. Una interacción argumentativa en busca de soluciones.

Por supuesto, dentro de la ecuación, su fin es que se entienda a la argumentación como el intercambio de razones que no solo buscan ser expuestas, sino que buscan persuadir al grupo que delibera para lograr algún tipo de acuerdo o consenso.

El autor plantea una distinción que nos ayuda a entender la deliberación en la práctica: distinguir entre votación, negociación y deliberación. No se trata de contar y agregar votos que reflejan posturas aisladas, pero tampoco de negociar a la luz de intereses particulares un acuerdo auto interesado. En la deliberación se trata de argumentar para buscar el acuerdo a la luz de una razón pública, de un ideal de bien común, de interés público, de constitucionalidad alejada del interés privado. La deliberación implica la necesidad de tomar una decisión, una decisión continua que quizá necesite ser deliberada de manera constante o frecuente.

La deliberación puede ser vista, como se dibuja en el libro, como un fin en sí misma o como instrumento para llegar a un fin. Cuando existe un compromiso ético y epistémico con la persuasión y los elementos argumentativos se relacionan con el interés público de manera imparcial, la deliberación será independiente de sus consecuencias. La deliberación, por razones morales y ontológicas, será un fin en sí misma.

Por otro lado, hay dos razones instrumentales que definen y defienden a la deliberación como un instrumento para llegar a un fin: una epistémica y otra comunitaria. La razón epistémica ayuda a llegar a mejores decisiones al generar más información; se entiende mejor lo que los otros piensan y se logra un acercamiento a la verdad fáctica y moral. La razón comunitaria no solo ayuda a tomar mejores decisiones, sino también a llegar a un fin deseable, a un consenso, o por lo menos a que se minimice el disenso. La deliberación como instrumento pretende lograr que se eliminen los desacuerdos superficiales y que se logren acuerdo subóptimos.

Consiente de la tensión que existe entre defender la deliberación como un fin en sí misma o como un instrumento para un fin, el profesor Mendes intenta disolver ese debate y encontrar un piso uniforme para la deliberación. Propone que donde quiera que se delibere, independientemente de que se considere como un fin o como un instrumento, se tiene que hacer previamente un test prudencial para saber si “vale la pena deliberar”; es decir hay que deliberar sobre deliberar.

Tres son los escenarios a superar por el test: 1) ¿La deliberación no es incendiaria, no es más divisiva y conflictiva que constructora de acuerdos? Poner personas que se odian en la misma sala no promete cosas buenas, promete más división; 2) ¿La deliberación es útil? Hay situaciones que ya están suficientemente deliberadas y superadas históricamente. Por economía deliberativa debe seguirse con otras cuestiones; 3) ¿La deliberación es contraproducente, está en tensión con la urgencia de una decisión? Hay casos en los que es más importante tomar una decisión rápida y eficiente que seguir deliberando. Si ninguno de los tres escenarios se actualiza, entonces se deberá deliberar.

La deliberación parece buena, pero se debe tener cuidado al decidir cuándo es necesario y vale la pena deliberar. Se necesita una comprensión contextual de los sitios, las circunstancias y la capacidad para deliberar.

Al empatar la deliberación con la función institucional de las Cortes Constitucionales, el autor identifica dos tipos de deliberación: una interna y otra externa. La interna es la que hacen los jueces para decidir algo supra individual, se concentran en una decisión de los jueces entre sí y no en la suma de votos. La deliberación externa está menos preocupada por la interacción entre los jueces y más por mirar a la sociedad, exponer y encarar los desacuerdos internos. Hay mayor espacio para los votos concurrentes y particulares (acotando al sistema mexicano) que muestran el disenso y la multiplicidad de desacuerdo entre los propios jueces.

Mendes cree que las Cortes pueden hacer ambos tipos de deliberaciones, y es aquí donde desarrolla la tesis central de su estudio. Considera que una Corte deliberativa debe pasar por tres momentos al decidir: 1. Momento predecisional: En el que la Corte reúne argumentos y razones como instrumentos poderosos, busca promover la contestación pública y contar con el máximo de argumentos posibles por parte de la sociedad. Ésta siempre debe estar atenta a lo que se decide en la esfera pública; 2. Momento decisional: Los jueces tienen que decidir y deliberar entre ellos; llegar a una posición mejor que las posiciones individuales por medio de argumentos. Deben lograr una interacción colegiada y construir una decisión institucional, no simplemente sumar decisiones individuales; 3. Momento posdecisional: La Corte entrega una decisión escrita a la sociedad. La decisión debe respetar cierto tipo argumentativo y literario (socializar las decisiones con lenguaje sencillo y entendible) si quiere ser efectivamente deliberativa.

Para lograr una Corte Constitucional deliberativa deben desarrollarse dos cosas: la primera, una ética deliberativa interna que tienda a la legitimidad y a la toma de mejores decisiones; la segunda, un concepto de desempeño deliberativo que ayude a mostrar cuáles Cortes son más o menos legítimas, de acuerdo a qué tan buena es su actuación en cada uno de los tres momentos de la decisión que propone. Una Corte siempre debe estar consciente de que el desempeño deliberativo es una conquista caso por caso. Lo que le importa no es solo qué voces se escuchan, qué decisiones se toman ni qué motivos las justifican, sino la forma peculiar en que esto sucede.

Finalmente, el planteamiento hecho por Mendes pretende destacar la aplicación del modelo de Corte Constitucional deliberativa dependiendo del régimen constitucional específico, pero conservando posibles generalizaciones aplicables. Por supuesto, sobre la mesa quedan las discusiones sobre quiénes serán los jueces que van a deliberar; la integración plural de las Cortes Constitucionales; la participación de élites jurídicas; el número de jueces para tener una deliberación óptima; la publicidad de las deliberaciones y la forma en que la Corte se va a comunicar con la sociedad, tanto en el momento predecisonal como en el posdecisional. Todos ellos temas pendientes para trabajar de manera paralela al desarrollo de la democracia deliberativa.

Los planteamientos del doctor Mendes me parecen nutridos y provocadores, abren las puertas al debate frente a temas como la juristocracia, el constitucionalismo popular o el nuevo constitucionalismo latinoamericano, que no ven con tan buenos ojos la posición política protagónica de los jueces en las democracias. Creo que lo que intenta es conciliar los debates a partir, precisamente, de la ética deliberativa y de la medición del desempeño deliberativo en este diálogo abierto con la sociedad y, en este sentido, pueden hacerse buenos esfuerzos por llegar a un arreglo justo. La pluralidad es prioritaria y la deliberación necesaria; lo que ahora toca quizá sea encontrar el camino de coincidencia entre ambas para la mejor toma de decisiones.

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