Los sospechosos de siempre Tendencias regresivas en la jurisprudencia constitucional colombiana

|

banner

La Corte Constitucional colombiana es uno de los órganos judiciales con mayor legitimidad del Sur Global. Esta legitimidad ha sido forjada durante más de dos décadas de decisiones transformadoras, entre las que se cuentan la creación del concepto de “estado de cosas inconstitucional” para abordar los problemas del hacinamiento en las cárceles o de la situación de las personas que han sido víctimas de desplazamiento forzado; así como la decisión estructural sobre el derecho fundamental a la salud en su dimensión de acceso, que posteriormente sería la base de la regulación integral dictada por el Congreso de la República. 

Pese a ese prestigio, desde distintos sectores sociales y académicos se han denunciado síntomas de cambio en los últimos años. Estos síntomas anuncian una Corte no comprometida con los derechos; de serios retrocesos en la concepción de la acción de tutela y en la protección a personas y grupos de especial protección constitucional. En este escrito mencionaré o describiré tres de esos síntomas, a los que, con fines ilustrativos, llamaré así: (i) ancianos resilientes; (ii) un diálogo significativo entre niños y caimanes; y (iii) el dinero no es cosa de indígenas. 

i) Ancianos resilientes

La acción de tutela, en Colombia, procede únicamente si no existe un mecanismo judicial adecuado y efectivo para resolver un problema jurídico que afecta derechos fundamentales. El sentido de esta condición, llamada subsidiariedad, se encuentra en el respeto por los mecanismos legalmente creados para la solución de los conflictos y por el principio del juez natural.

En un conjunto de decisiones de 2017 y 2018, la subsidiariedad incorporó un requisito adicional, al que se denominó vulnerabilidad, la cual se definió a su vez como ausencia de resiliencia. En otros términos, la no-resiliencia se convirtió en condición de acceso a la justicia constitucional (T-029 de 2018).  

Aquí sigo en parte las líneas del voto particular de la Magistrada Diana Fajardo a la sentencia. La palabra resiliencia es vaga, en términos generales; y, además, su significado varía en distintos ámbitos. Desde una perspectiva psicológica, indaga por la capacidad para superar adversidades; desde una biológica, se refiere a la recuperación de los ecosistemas; y, desde movimientos y organizaciones de víctimas, se refiere también a los procesos de las comundidades para enfrentar hechos violentos. Esta vaguedad es resuelta en estas sentencias utilizando una definición que equipara la no-resiliencia a la carencia de recursos económicos del demandante o su familia para soportar un trámite judicial ordinario (distinto al constitucional). 

La definición se aleja de todas las concepciones de resiliencia más o menos conocidas (ninguna parece reducirla a un asunto económico). Sin embargo, asumir cualquiera de las acepciones más cercanas a su sentido de seguir-adelante-a-pesar-de supondría cargas probatorias y argumentativas inadmisibles, si se plantean como condición de acceso a la justicia constitucional: cargas incompatibles con el carácter informal y ágil que caracteriza a la tutela. Este requisito afecta con mayor intensidad a personas de la tercera edad. Mientras que la jurisprudencia uniforme admite que accedan a la tutela, siempre que sea posible inferir que la duración de otro proceso excedería su expectativa de vida promedio, con esta doctrina se les exige demostrar sus carencias materiales, si pretenden una respuesta constitucional. 

La resiliencia es una palabra hermosa para muchas personas, para muchos movimientos sociales, que habla de la capacidad del ser humano, de las comunidades, de los ecosistemas de enfrentar la adversidad, de seguir a pesar de  la adversidad, de transformarla. La línea jurisprudencial mencionada convierte esta palabra en una frontera que divide el mundo entre los vulnerables y los no vulnerables; y que limita el acceso a la justicia a los primeros, quienes deben emprender una carrera de miserias para ser escuchados por el juez constitucional; subyace a esta construcción la idea de que los derechos son auxilios sociales, que solo operan cuando no existe ninguna alternativa basada en la solidaridad, y no bienes universales. 

 

ii) Un diálogo significativo entre niños y caimanes 

En las sentencias T-091 de 2018 y T-209 de 2019, la Corte Constitucional conoció solicitudes de acceso a la educación para niños que habitan en veredas aisladas geográficamente de las cabeceras municipales. En la primera de ellas surgió un test destinado a evaluar las pretensiones elevadas por los accionantes.

Este test propone adecuar los principios de razonabilidad y proporcionalidad – usualmente utilizados como herramientas de control al poder– al control de las demandas que elevan las personas en defensa de sus derechos. 

En ese contexto, en la primera decisión, las pretensiones de un personero (un agente del Estado encargado de defender los derechos humanos), que pedía un profesor para estudiantes de noveno grado, fueron calificadas como irrazonables. En la segunda decisión, la tutela fue presentada por los padres de un grupo de niños que, para llegar a su escuela, debían pasar un río donde había caimanes (de acuerdo con la tutela, un niño había muerto atacado por los animales). En esta ocasión, la Corte afirmó que, al solicitar pruebas, se inició un “diálogo significativo” entre los involucrados en la acción de tutela, en torno al nivel de satisfacción del derecho a la educación y, en consecuencia, su decisión consistió en mantener el diálogo para definir la protección entre los interesados.

Frente a la primera decisión, debe señalarse que no es cierto que sea irrazonable la demanda de un derecho por exceder su desarrollo legal o reglamentario; más bien, demandas como estas definen el alcance de los derechos. Es mezquino utilizar las herramientas diseñadas desde el constitucionalismo para controlar el poder público sobre quienes no lo tienen. Lo característico del test inventado en estas sentencias es precisamente la aplicación de estas herramientas a las pretensiones de quienes defienden sus derechos frente a quienes detentan ese poder. El juez en ese caso, en lugar de contribuir en la construcción de los derechos, decide acallar las demandas ciudadanas. 

El bautizar estas posiciones como test es una estrategia para sugerir que el juez llega a sus conclusiones a partir de un método científico, que le permite hallar respuestas indiscutibles. Esta es una falacia muy dañina (la falsa precisión), en un escenario donde las respuestas deben surgir de las reivindicaciones no siempre uniformes de los ciudadanos, de los consensos arduamente alcanzados en el derecho internacional de los derechos humanos y del derecho constitucional. Acto seguido, en la balanza propuesta en estas decisiones se contrasta –por una parte– el contenido razonable del derecho frente a –por otra–, lo que le cuesta al obligado… extraña operación, pues los costos de una obligación no son daños, afectaciones o cargas injustificadas para la Administración pública. 

La segunda decisión se centra en el inicio de un diálogo entre los interesados, que va de la petición de pruebas al remedio judicial. Esta alude, entonces, a un “constitucionalismo dialógico”, que podría entenderse brevemente como un constitucionalismo transformador a través del diálogo significativo. Suena bien, pero en la sentencia mencionada el diálogo desempeña un papel de encubrimiento ideológico, que alude a la legitimidad democrática y deliberativa, en escenarios donde no existen condiciones de igualdad y libertad para adelantar el pretendido diálogo. Al propiciar el diálogo entre niños y caimanes, el Juez evade su responsabilidad con los más vulnerables, cuyos derechos han sido calificados como fundamentales y prevalentes. 

 

iii) El dinero no es cosa de indígenas 

En la sentencia T-208 de 2019, la Corte Constitucional debía determinar si el pueblo indígena nasa violó el derecho fundamental al debido proceso de personas no pertenecientes al pueblo, al adelantarles un juicio y condenarlos por el robo del dinero del cabildo dentro de territorio colectivo.

La jurisprudencia constante de la Corte Constitucional se caracteriza por prever cuatro factores de competencia: territorial, personal, objetivo e institucional; los cuales deben ponderarse para determinar la competencia entre la justicia ordinaria y la indígena. Además, existe un principio de maximización de la autonomía que ha permitido ampliar constantemente el ámbito de aplicación de la justicia indígena. Por último, el pueblo indígena nasa cuenta con una vigorosa organización encargada de ejercer el control territorial, en un escenario intensamente afectado por el conflicto armado interno. Por esa razón, es frecuente la aplicación de la justicia propia del pueblo nasa a todo tipo de conductas cometidas dentro de su ámbito territorial, el departamento del Cauca en el suroccidente de Colombia.

En la decisión citada, la Corte decidió que la comunidad violaba el debido proceso al aplicar la justicia propia a personas que no pertenecen a esta, aunque los hechos hayan ocurrido dentro del territorio y hayan afectado bienes centrales para el ejercicio de su autonomía. Además, señaló que el asunto no tenía nada que ver con la protección de la diversidad y con lo que denominó pluralismo étnico (no se refirió al pluralismo jurídico), pues la comunidad había utilizado expresiones como porte ilegal de armas y había aplicado condenas propias del derecho mayoritario. 

Según esta visión, los pueblos indígenas son autónomos solo en aquello que la Corte Constitucional asume como la diversidad. El dinero destinado a los pueblos para atender diversas prioridades no es un asunto que tenga que ver con el ejercicio de la autonomía; y los pueblos no pueden utilizar palabras de la cultura mayoritaria dentro de sus sistemas de derecho propio. Así, mientras los contactos entre todas las culturas se multiplican y la Constitución propicia un respeto a la igualdad entre todas las que coexisten en Colombia, en la decisión de la Corte, el derecho propio se torna sospechoso si no está exento de alusiones al derecho de la sociedad mayoritaria. 

 

Conclusión

Las tres decisiones comentadas son los síntomas de un proceso en el que la Corte ha llevado a los sujetos de especial protección constitucional al papel de los sospechos de siempre (a quienes la justicia solo llega para meterlos en líos penales). En este camino, deja de lado las reglas que hacían de la tutela la herramienta más poderosa para la protección de derechos, como la presunción de veracidad sobre lo narrado en las demandas o la facultad de interpretarlas. En cambio, pone en duda la buena fe de los accionantes, como le ocurrió al personero, cuyas pretensiones de defensa a la educación de niños, niñas y adolescentes se calificaron de ¡irrazonables! También se desfigura la informalidad de la acción y se olvida el principio de igualdad material, desconociendo líneas y precedentes uniformes de la misma Corte. 

Los ancianos deben ser vulnerables (es decir, no resilientes) para acceder a la justicia; los niños deben concertar con caimanes su acceso a la educación; y los pueblos originarios no deberían aplicar su justicia para temas de “blancos”, como el manejo del dinero. 

Estas decisiones olvidan que la legitimidad de la Corte y su jurisprudencia viene de las personas, de quienes tomaron en sus manos derechos y tutela, y se movilizaron ante las cortes, evidenciando la fuerza emancipadora del Derecho, a pesar de ser un producto construido desde y para los más poderosos. El desacato y la orden de revisar una sentencia de la Corte Constitucional por parte del pueblo nasa muestra este momento de deslegitimación de manera muy plástica. Quienes en un pasado reciente se movilizaban ante las cortes, ahora recuerdan que su derecho propio precede a la Corte y que no toda decisión es compatible con el pluralismo jurídico prometido en el texto constitucional de 1991. 

Estas decisiones provienen, además, de la concepción ideológica de un juez “neutral”, que rechaza todo “activismo”, término peyorativo para referirse a una actitud progresista y constructiva. Tras esa pretendida neutralidad se esconde un activismo de sentido conservador que, sin embargo, desconoce los precedentes favorables a la eficacia de los derechos y encaja un débil disfraz de ciencia jurídica a sus posiciones políticas. 

El juez constitucional no puede ser neutral si su tarea es la eficacia y concreción de los derechos fundamentales, pues los derechos tienen una carga axiológica: exigen maximizar su eficacia y suponen un modo de concebir el Estado y las funciones de los jueces. 

 


César es Abogado constitucionalista y Máster en Argumentación Jurídica. Profesor universitario. Ha trabajado como Magistrado Auxiliar de la Corte Constitucional colombiana y de la Jurisdicción Especial para la Paz.

*Este texto fue redactado a partir de su ponencia en el II Seminario de la Red Iberoamericana de Argumentación Jurídica 

 

Añadir nuevo comentario

El contenido de este campo se mantiene privado y no se mostrará públicamente.

Texto sin formato

  • No se permiten etiquetas HTML.
  • Saltos automáticos de líneas y de párrafos.
  • Las direcciones de correos electrónicos y páginas web se convierten en enlaces automáticamente.