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1. Introducción

Las luchas indígenas han permitido la revalorización tanto de sus prácticas culturales, sociales y políticas, como de la aplicación de sus sistemas jurídicos. Las reformas a la Constitución Política mexicana de 2001, derivadas de movimientos indígenas, permitieron reconocer la composición pluricultural de la nación, admitiendo la vigencia de los derechos de autonomía, libre determinación y autogobierno de los pueblos y comunidades indígenas que ya habrían sido reconocidos por el Convenio No. 169 de la OIT por el Estado mexicano. Empero, muchas de estas reformas no han terminado de materializarse en la práctica estatal para velar por el adecuado ejercicio de los derechos por las personas, comunidades y pueblos indígenas, tanto por el establecimiento de políticas proteccionistas como por omisiones en la práctica judicial y legislativa que les deja en condiciones de disparidad con los entornos amestizados.

A dichas falencias en el desarrollo de los derechos de los pueblos y comunidades indígenas y afrodescendientes se debe añadir un contexto social que degrada a esos espacios comunitarios, de manera que no sólo existe un discurso estatal que concibe los espacios indígenas como menores, protegidos en virtud de políticas que son ajenas, sino que se suma un conglomerado de ideas sociales que deslegitiman la actividad de los pueblos y comunidades, lo que queda evidente con la insistencia de señalar a los sistemas jurídicos indígenas bajo el concepto de “usos y costumbres”. Esto ha implicado, entre otras cosas, que algunos grupos indígenas rechacen u oculten sus raíces, adoptando las ideas del discurso homogeneizante globalizador de los entornos mestizos.

Sin embargo, las propuestas que se hacen desde “lo indígena” deben ser debidamente estudiadas, y, en su caso, recuperadas. Basta señalar la eficacia de sus sistemas jurídicos para la solución de conflictos y para la pronta recuperación de los vínculos sociales rotos derivados de la falta cometida por alguno de los integrantes de la comunidad.

Estos sistemas se caracterizan por el sentido de pertenencia que se les invoca, la importancia de la enseñanza de los antepasados, la relevancia del diálogo para la solución del conflicto, el reconocimiento de la diversidad y la búsqueda de la recuperación de la armonía comunitaria, conforme recupera el Centro de Derechos Indígenas, A. C. (2012).

Los mecanismos que ha propuesto el Estado mexicano para reconocer dichos sistemas no han sido idóneos, limitando su ejercicio e imponiendo prácticas estatales sobre las comunitarias, en perjuicio del desarrollo paralelo del derecho indígena. Estas limitantes han implicado la permanencia de las condiciones que impiden el pleno ejercicio de los derechos indígenas, la deslegitimación de sus autoridades en el plano fáctico y la imposibilidad de determinar la existencia de un pluralismo jurídico en el territorio nacional.

2. ¿Usos y costumbres o sistemas jurídicos indígenas?

En principio, es necesario recuperar un análisis sobre la acepción doctrinal de “usos y costumbres” sobre las formas de organización político-jurídica de los pueblos y comunidades indígenas, ya que resulta común la descripción del derecho indígena bajo un concepto de “derecho consuetudinario”.

Pierre Gaussens (2019) sugiere que dicho término deriva del Convenio 169 de la OIT de 1989, que insta a los Estados a reconocer las costumbres o el “derecho consuetudinario” de los pueblos indígenas. De esta manera, el concepto de “usos y costumbres” comenzó a utilizarse para hacer referencia al derecho Indígena, ya que las prácticas de los pueblos indígenas no se rigen necesariamente por normas sostenidas en elementos formales, tratándose de un ordenamiento jurídico derivado de leyes no escritas que, por ello, están desprovistas de legitimidad en su ejercicio. Esta perspectiva, a la vez ha implicado cierta renuencia para reconocer como derecho a aquel que no derive del proceso legislativo, o bien de normas no positivizadas, de conformidad con una teorización del derecho con procesos históricos distintos e inequiparables.

Sobre esto, algunos autores han señalado que la denominación de usos y costumbres es despectiva o limitativa de la utilidad y validez de los sistemas indígenas. Yuri Escalante Betancourt ha señalado que “un síntoma del menoscabo a las formas de impartición de justicia indígena es la propia denominación de ‘usos y costumbres’, ‘derecho consuetudinario’, ‘sistemas normativos' o ‘justicia alternativa’ que reciben sus procedimientos de impartición de justicia, considerándolos supletorios o menores al derecho positivo” (2019, p. 238).

En tanto, Jacqueline Ortiz Andrade afirma que “para poder decir que las normas indígenas constituyen un sistema jurídico, lo que hace falta, es suponer que existe una norma fundante que unifica esa pluralidad de normas” (2018, p. 156). A lo anterior, Ortiz suma que dichos sistemas deben sujetarse a criterios de efectividad —acatamiento por la mayoría de los destinatarios de sus normas— y validez —sumisión de las normas a lo establecido por la norma fundante— para poder sostener su existencia en el plano real. Estos requerimientos, sin embargo, sí son atendidos por la vasta mayoría de los sistemas indígenas.

Si bien la norma fundante es variable dependiendo del sistema jurídico al que da origen, en el caso de los sistemas indígenas puede apreciarse una misma tendencia en su establecimiento: la armonía comunitaria, la armonía espiritual y la vinculación con el territorio.

Estos principios son primordiales para el entendimiento de las normas provenientes del derecho indígena, ya que es a través de ellos que aun sin tener un derecho positivizado o escrito muchas de las determinaciones a las que llegan las autoridades de dichos sistemas y las normas orales o escritas que los rigen tienen como base y finalidad el logro de dichos objetivos básicos. Aunque quizá básicos o genéricos, los conceptos de armonía, tanto comunitaria como espiritual, guardan caracteres de especial interés en la práctica social, política y comunicativa de los pueblos y comunidades indígenas.

Sobre la armonía comunitaria, representa uno de los elementos clave para el entendimiento de lo que es el derecho indígena, ya que la vida en comunidad en los entornos indígenas representa algo más que una forma de convivencia. En el entendimiento de que la unidad de los integrantes para la satisfacción de los intereses comunes y para mantener el equilibrio entre sus miembros representa la posibilidad de atender de mejor o menor manera las necesidades básicas, tanto porque cada uno de los integrantes de la comunidad desempeña cierto rol en ésta, como porque, en ocasiones, dichas colectividades se ven obligadas a satisfacer las carencias que una inadecuada aplicación presupuestaria supone para ellas.

La armonía comunitaria implica, además, el entendimiento de las afectaciones individuales como vulneraciones a los intereses colectivos, de manera que cuando un individuo comete alguna falta en contra de otro, no está dañando únicamente el patrimonio o la integridad de dicha persona, agregándose la ruptura que dicha trasgresión provoca al vínculo personal-comunitario. Por ello, los sistemas jurídicos indígenas, lejos de buscar consecuencias retributivas contra quien comete una falta, proponen una reconciliación o restauración para reparar el daño causado a la armonía comunitaria, misma que no se agota en ocasiones con la satisfacción individual, al incluir una dimensión colectiva.

Por otro lado, los sistemas jurídicos indígenas también procuran la preservación y restauración de la armonía espiritual. Esto implica que debe incluirse tanto en las normas como en las decisiones emanadas de las autoridades e instituciones indígenas cierta adecuación o concordancia con los elementos culturales, religiosos y espirituales del pueblo indígena en cuestión, de manera que a partir de este encuadre se puede determinar su validez.

Lo anterior tiene relación con el apego que dichas comunidades tienen con su cosmogonía, sujetas a valores inculcados y repetidos por sus antepasados y que preservan la identidad con la colectividad a la que se pertenece.

Finalmente, la vinculación que los integrantes de la comunidad tienen con su territorio también representa un valor fundante de un sistema jurídico indígena, ya que para completar el entendimiento de las comunidades indígenas, los elementos personales, culturales y sociales que las integran no son suficientes. Este especial interés de los sistemas jurídicos indígenas representa la protección de las tierras ancestralmente poseídas, lo que no implica únicamente la apropiación de las riquezas materiales producto de las mismas, sumándose los vínculos histórico-culturales que los integrantes de la comunidad tienen con su territorio y los elementos que lo integran. De este modo, las tierras que históricamente son poseídas y sus accesorios, desde la perspectiva de las comunidades indígenas, deben ser defendidas, por ello, sus sistemas jurídicos protegen su uso adecuado.

Así, es posible apreciar que, de forma contraria a las propuestas que se hacen desde entornos amestizados, no se debe hablar de “usos y costumbres”, sino de verdaderos sistemas jurídicos, ya que la mera inexistencia de normas escritas en algunos casos no implica que la pluralidad de normas orales no constituya un sistema válido y efectivo.

3. Pluralismo jurídico

Entendido como la “convergencia en un mismo espacio geográfico de dos o más sistemas jurídicos diversos o sencillamente la coexistencia e interacción de diferentes ordenamientos normativos” (Díaz Ocampo y Antúnez Sánchez, 2018, p. 365), este concepto, a su vez, implica, de acuerdo con Antonio Carlos Wolkmer (2018, p. 143) que se “minimiza o se excluye la normatividad del Estado como única y auto-suficiente y se prioriza la producción normativa engendrada por la multiplicidad de centros de poder desencadenada por la diversidad de instancias autonómicas, cuerpos sociales o movimientos organizados semi-autónomos que componen la vida social”.

Conforme plantea Óscar Correas (2016, p. 588), su reconocimiento por el Estado debe implicar, a su vez, una reinterpretación de la teoría general del derecho, ya que ésta tiene sustento en contextos de monismo jurídico, en los que se entiende únicamente al sistema estatal con el carácter de jurídico, banalizando cualquier otro derecho.

La idea del pluralismo jurídico debe ser renovadora, no sujeta a la prevalencia de un determinado sistema sobre otro, sino en la coexistencia de dos o más distintos, de modo que, de forma dialógica, estén en posibilidad de mejorarse mutuamente. Dicho diálogo no sólo debe ser llevado en la práctica del derecho, sino que debe incluir al resto de actividades racionales-científicas de la propia disciplina jurídica a fin de completar una teoría general que sólo ha analizado los fenómenos de los sistemas dominantes.

Empero, esto se complica frente a la renuencia estatal para reconocer los demás sistemas jurídicos como válidos, efectivos e iguales. Es común advertir que el Estado, aun reconociendo la validez de los demás sistemas, obstaculiza su efectividad o, implícitamente, lo disminuye, traduciéndose en la dominación del sistema jurídico estatal sobre otro.

De este modo, sería posible interpretar que el estudio del pluralismo jurídico (o de los pluralismos jurídicos) no implica en todos los casos las mismas condiciones, ya que puede hallarse:

1) El reconocimiento de una pluralidad de sistemas jurídicos, en el que todos los sistemas coexisten con igualdad de legitimación, validez y efectividad (pluralismo jurídico ideal).

2) El reconocimiento de una pluralidad de sistemas jurídicos, con la prevalencia en el plano fáctico de un sistema dominante (usualmente estatal) que, aun reconociendo formalmente la validez de los otros, por su propia práctica, trae consigo la disminución de la legitimación y efectividad del o de los otros (pluralismo jurídico de dominio).

3) El reconocimiento de las instituciones de un solo sistema jurídico, pero con la permanencia de la vigencia y aplicabilidad de las normas y principios de otros sistemas con el carácter de “dominados” (pluralismo jurídico integracionista).

Estas diferentes facetas del pluralismo jurídico dejan entrever la indeterminación sobre la aplicabilidad de éste en los territorios de los Estados, y que repercuten, específicamente, sobre las formas en que los pueblos y comunidades indígenas crean, modifican y aplican su derecho, ya que la exigencia para reconocer sistemas jurídicos diversos al estatal sólo puede derivarse de los tratados internacionales en la materia.

4. El pluralismo jurídico mexicano

En el ámbito nacional existe un reconocimiento del pluralismo jurídico operante en el país, visible en el amparo directo 6/2018 del que conoció la Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, en el cual se estudió la existencia y vigencia de sistemas jurídicos distintos en el territorio nacional, uno conformado por las disposiciones adoptadas por el Estado, y otro que se encuentra conformado por los usos y costumbres de los pueblos y comunidades del país. Sin embargo, ha de plantearse de qué forma de desarrollo del pluralismo jurídico se trata, toda vez que, como se advirtió, la coexistencia de dos o más sistemas jurídicos en un mismo territorio puede llevarse a cabo a través de mecanismos de igualdad o a través de jerarquías formales o materiales.

En el reconocimiento del derecho para la aplicación del derecho indígena conviene distinguir entre un ámbito interno y uno externo sobre el mismo. El primero de estos términos refiere a la posibilidad de los órganos judiciales indígenas para conocer de controversias entre miembros de la comunidad, entre éstos y personas ajenas a la comunidad que están en dichos territorios o entre la comunidad y alguno de sus integrantes.

Por otro lado, la aplicación externa puede hacer alusión a dos situaciones específicamente:

1) La aplicación del derecho indígena por órganos jurisdiccionales establecidos por las entidades federativas, conocidos como juzgados indígenas (aplicación por apropiación).

2) La aplicación del derecho estatal tomando en consideración las especificidades culturales y jurídicas de las personas o comunidades indígenas intervinientes en un proceso jurisdiccional (aplicación por interpretación).

Estas dos concepciones conllevan retos y complejidades en lo particular. Sobre el primero, debe admitirse que los órganos del Estado no tienen el total conocimiento de las prácticas y formas de vida en común que se desarrollan en cada comunidad en lo particular, resultando en determinaciones imprecisas que dejan de estudiar las especificidades de la vida en común y las normas que dan origen a los diversos sistemas jurídicos cuyas controversias conocen.

Lo segundo implica mayores riesgos. Aun cuando los juzgadores se alleguen de medios probatorios por los que se determinen las prácticas jurídicas que se llevan a cabo desde la comunidad indígena para evitar la permanencia de las desigualdades entre ambos sistemas, ello no basta para que el juzgador resuelva de forma válida en atención a un sistema jurídico, al dejar de observar concepciones culturales, espirituales y sociológicas que le son ajenas.

Es trascendente señalar que uno de los principales elementos que tiene el pluralismo jurídico y se debe estudiar es la falta de delimitación de competencias entre los sistemas jurídicos vigentes en el mismo territorio. Lo anterior, puede llevar a consecuencias positivas, impidiendo que se reconozcan formalmente las estructuras jerárquicas; sin embargo, conforme advierte Juan Carlos Martínez (2020, p. 50),

[…] la incertidumbre que esto provoca choca con el derecho al juez natural, invita al llamado forum shopping y expone a las autoridades indígenas a sanciones, a veces graves, por supuestamente usurpar funciones de la justicia estatal o aplicar sanciones consideradas por las autoridades del Estado incompatibles con los derechos fundamentales.

A pesar de lo anterior, existe una división competencial que se realiza desde la propia práctica del derecho, diferenciando los conflictos “sencillos” de los “complejos”, aunque dicha distinción se establece con la capacidad de los órganos jurisdiccionales para la resolución efectiva del conflicto que se está sometiendo a su conocimiento, de modo que “el criterio más bien debería ser el de la capacidad de resolver un conflicto satisfactoriamente” (Martínez, 2020, p. 51), lo que implica que la instancia ante la cual se presente la solicitud para resolver el conflicto permita la conclusión o pacificación del conflicto concreto de forma definitiva y sostenible, reafirmando al sistema jurídico que conozca del asunto (Martínez, 2020, p. 51).

Empero, como bien advierte Martínez, la falta de una distribución competencial reglamentada en México dificulta, en algunos casos, la práctica de un pluralismo jurídico ideal, al imperar el derecho estatal sobre aquel de los pueblos y comunidades indígenas. Esto se traduce tanto en la imposición de sanciones a las autoridades indígenas por la supuesta usurpación de funciones de la justicia estatal como en la sumisión de las decisiones de las autoridades indígenas a la revisión de los órganos jurisdiccionales del Estado.

Si bien desde los órganos constitucionales se ha propuesto la aplicación del derecho desde una perspectiva intercultural, no basta para una administración adecuada de justicia que sepa atender las especificidades culturales, sociales y jurídicas que implica cada uno de los sistemas jurídicos indígenas. Las resoluciones judiciales estatales usualmente no atienden las necesidades que las determinaciones indígenas sí satisfacen, al resolver conforme a convicciones, experiencias, racionalidades comunicativas y reflexiones derivadas del sistema jurídico dominante, y no así del indígena aplicable.

La protección de los derechos humanos no debe traducirse en la mera imposición irracional de un sistema jurídico dominante sobre otro dominado —lo que se traduce en la pérdida de su efectividad—, requiriendo la existencia de diálogos constantes entre el derecho estatal y los indígenas, de manera que dichas prerrogativas fundamentales sean reinterpretadas para reconocerse en los pueblos y comunidades indígenas de forma orgánica, respondiendo a las normas que fundan cada uno de sus sistemas jurídicos.

5. Conclusión

El pluralismo jurídico en el contexto nacional requiere de un análisis particular sobre la actividad jurídica, así como de las teorías que se desarrollan desde los entornos amestizados. No basta con el mero reconocimiento de la posibilidad de los pueblos y comunidades indígenas para aplicar su derecho, sino que deben reformularse los discursos que los facultan, al requerirse una legitimación social y jurídico-judicial que les dote de efectividad material y formal.

Máxime que el contexto mexicano supone difícil una aplicación ideal del pluralismo jurídico, derivada de la deslegitimación que surge desde perspectivas basadas en estereotipos sobre el Derecho indígena. Por más que se reconozca el derecho de los pueblos y comunidades para autogobernarse y aplicar sus sistemas jurídicos, ello no basta para ponerles en igualdad de condiciones que los sistemas occidentalizados.

Urge un replanteamiento de las formas de reconocimiento del pluralismo jurídico en el país, en el que se consideren, más allá de la posibilidad de desarrollar un determinado sistema, la efectividad y vigencia del derecho indígena, en una coexistencia dialógica con el proveniente de los entornos occidentalizados.

Jesús Joaquín Sánchez Cedillo es egresado de la Licenciatura en Derecho de la Universidad Iberoamericana Puebla. Responsable de proyectos de la Clínica Jurídica Minerva Calderón, en la que da seguimiento y atención a casos que implican el respeto y garantía de derechos de pueblos y comunidades indígenas.

Bibliografía

[AS1] Aída Hernández, Rosalva, et. al. (eds.) (2013), Justicias indígenas y Estado. Violencias contemporáneas, México, FLACSO México.

Ansion, J., et al. (2017), Justicia intercultural y bienestar emocional. Restableciendo vínculos, Perú, Fondo Editorial PUCP.

Centro de Derechos Indígenas A. C. (2012), Manual de Derecho Indígena, México, CEDIAC.

Correas, Ó. (2016), “¿Kelsen y el pluralismo jurídico?”, en Macías Vázquez, M. C. y Anglés Hernández, M., Estudios en homenaje a don José Emilio Rolando Ordónez Cifuentes, México, UNAM/Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Díaz Ocampo, E. y Antúnez Sánchez, A. (2018), “El derecho alternativo en el pluralismo jurídico ecuatoriano”, Estudios Constitucionales, Chile, vol. 16, núm. 1, disponible en http://dx.doi.org/10.4067/S0718-52002018000100365.

Escalante Betancourt, Y. (2019), “Los pueblos indígenas frente a los Tribunales Federales”, en González Galván, J. A. (coord.), Manual de derecho indígena, México, Fondo de Cultura Económica, pp. 231-264.

Ianello, P. (2015), “Pluralismo Jurídico” en Fabra Zamora, Jorge Luis y Núñez Vaquero, Álvaro, Enciclopedia de Filosofía y Teoría del Derecho, México, UNAM-Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Kelsen, H. (1960), Teoría pura del derecho, 2.a ed., trad. de Roberto J. Vernengo, México, UNAM.

Martínez, J. C. y Padilla, G. (2020), “Argumentos sociopolíticos por el pluralismo jurídico”, en Fuchs, M. C. (ed.), Pluralismo jurídico. Manual para la práctica de la justicia intercultural, 2.a ed., Colombia, Konrad Adenauer Stiftung-Prujula.

Ortiz Andrade, J. G. (2018), Racionalidad comunicativa y argumentación jurídica indígena, México, Porrúa.

Sentencia recaída al amparo directo 6/2018, Primera Sala de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, Ponente: Juan Luis González Alcántara Carrancá, 21 de noviembre de 2019.

Wolkmer, A. C. (2018), Pluralismo Jurídico. Fundamentos de una nueva cultura del Derecho, 2.a ed., España, Editorial Dykinson.