Uso del derecho foráneo en cortes nacionales como fuente del derecho

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En el ámbito del derecho comparado, las fuentes del derecho tienen un papel fundamental, pues mediante éstas puede definirse lo que es el derecho en un sistema jurídico determinado, a efectos de llevar a cabo un análisis comparativo del mismo. Es decir, las fuentes del derecho son el mecanismo para determinar el objeto de estudio y la aplicación del derecho comparado.

En esta tesitura, algunos autores han destacado la importancia de las fuentes del derecho desde una perspectiva comparada en dos aspectos. En primer lugar, reconocen su relevancia práctica en la identificación de alternativas jurídicas a problemas similares y, en segundo término, destacan su importancia teórica para la clasificación de diversos sistemas en familias doctrinales del derecho comparado.[i]

No obstante lo anterior, en años recientes las cortes locales alrededor del mundo han afianzado la práctica cada vez más recurrente de acudir al derecho comparado para fundamentar sus decisiones. Esto último, principalmente debido a factores como el rompimiento de la concepción tradicional de los sistemas jurídicos en términos jerárquicos y cerrados —explicada en parte por el desarrollo de sistemas jurídicos supranacionales, por la anexión a instrumentos internacionales, por el desarrollo y expansión de los derechos humanos, entre otros—, y a los cada vez más complejos problemas jurídicos que deben resolver las cortes, derivados precisamente del referido rompimiento de la concepción tradicional.[ii]

En este sentido, surge la ineludible pregunta de si el uso del derecho foráneo en cortes locales constituye también una fuente del derecho en jurisdicción nacional, o si simplemente es un recurso o metodología legal interpretativa.

Con base en lo anterior, el presente artículo tiene como finalidades (I) exponer brevemente las formas en que podría considerarse que el uso del derecho foráneo por parte de las cortes nacionales constituye una fuente del derecho y los problemas que esto presenta, (II) cómo se manifiesta ese fenómeno en la práctica (caso mexicano) y (III) qué postura respecto de la pregunta planteada resulta más conveniente asumir.

 

I.

Como se adelantó, el uso del derecho foráneo por parte de los jueces locales para justificar sus decisiones jurisdiccionales es cada vez más común; razón por la cual se ha empezado a considerar a la metodología comparativa como una fuente del derecho. Autores como Mads Andenas y Duncan Fairgrieve[iii] han identificado siete formas en que el derecho comparado puede ser usado por las cortes locales,[iv] las cuales pueden dividirse en dos maneras en que este último puede constituir una fuente: primero, como fuente directa, en la que el derecho foráneo sea el sustento principal de la decisión,[v] y, segundo, como fuente indirecta o de apoyo, en la que el derecho foráneo sirva de argumento de soporte adicional.[vi]

Ahora bien, el problema de este enfoque es que parece contravenir la concepción de lo que ordinariamente se ha considerado “fuente del derecho”. De forma tradicional se ha estimado que para que un recurso jurídico existente sea una fuente del derecho el uso de éste debe percibirse como obligatorio. Sin embargo, la utilización del derecho comparado no cumple con esa acepción, sino que más bien la práctica apunta a un uso discrecional del mismo, dando paso a inconsistencias en su aplicación, haciendo que en algunos casos aparente ser fuente en sentido estricto y en otros una metodología recursiva, generando diferentes aplicaciones y resultados en el uso del derecho foráneo.

 

II.

Estas distinciones operativas y considerativas en el uso del derecho foráneo como fuente o simple metodología pueden ser claramente apreciadas en el derecho mexicano. En efecto, a partir de la reforma de junio de 2011 al artículo 1 constitucional[vii] se amplió el catálogo de derechos humanos protegidos por la Constitución, para incluir los reconocidos en tratados internacionales de los que México es parte. Por tanto, tratándose de derechos humanos previstos en instrumentos internacionales, el uso del derecho comparado no parece presentar los problemas de obligatoriedad antes referidos. No obstante, en incontables ocasiones las cortes mexicanas acuden al derecho foráneo no como fuente directa, sino para confirmar o refutar la toma de determinadas decisiones, dando la apariencia no de obligatoriedad sino de uso recursivo optativo.

Por ejemplo, al resolver el amparo directo en revisión 3584/2017[viii] la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN) determinó que si bien el derecho a una indemnización por error judicial no podía reclamarse con base en ningún artículo de la Constitución mexicana, este último estaba previsto en el artículo 10 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos,[ix] por lo que formaba parte del catálogo de derechos humanos disponibles y era exigible con base en el citado instrumento internacional. Así, en ese caso se acudió al derecho foráneo como una fuente formal en sentido obligatorio y no optativo (fuente directa).

Por otro lado, en el amparo directo en revisión 6179/2015,[x] la Primera Sala de la SCJN estableció que si bien existe una presunción a favor del principio de mantenimiento del menor en su familia biológica “en la jurisprudencia de esta Suprema Corte y en el derecho comparado” se advierte que la misma es derrotable en determinados supuestos que identificó en la jurisprudencia internacional. Así, la Primera Sala recurrió a sentencias de cortes estadounidenses y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos como apoyo para desarrollar principios del derecho doméstico, pero no con motivaciones de obligatoriedad (fuente indirecta).

Asimismo, al resolver la controversia constitucional 99/2016[xi] en la que la mayoría de ministras y ministros determinó que la eliminación de la declaratoria de procedencia para jueces estatales violaba la independencia judicial, el ministro presidente emitió un voto disidente en el que sostuvo su postura, entre otras cosas, en las formas en que otras jurisdicciones protegen la independencia judicial. Al efecto, el ministro presidente afirmó que “tan es posible respetar la independencia judicial sin la declaratoria de procedencia, que muchos países democráticos con una robusta independencia judicial no establecen ningún tipo de inmunidad para los jueces por delitos cometidos fuera del ejercicio de sus funciones”, para lo cual citó los casos de Australia, Reino Unido, Sudáfrica, Francia y Estados Unidos de América.[xii] En este sentido, en dicho precedente se recurrió al derecho comparado para sustentar una solución distinta a la de la mayoría (también fuente indirecta).

 

III.

De todo lo anterior resulta claro que la utilización diferenciada del derecho foráneo por las cortes nacionales es sin duda un reflejo del problema de obligatoriedad que impide, en estricto sentido, considerar al derecho comparado como una fuente del derecho. Pero, sobre todo, los ejemplos dejan claro que adscribir una “postura cerrada” de las fuentes del derecho en términos de su obligatoriedad desconoce muchas de las realidades jurídicas sobre el uso del derecho comparado, limitando el estudio y aplicación de éste.

En efecto, como se dijo al inicio, las fuentes del derecho son importantes para el derecho comparado en tanto permiten delimitar su objeto de estudio, pero también su aplicación: una fuente indica qué es el derecho, y saber qué es el derecho permite identificar alternativas jurídicas que pueden ser aplicables a problemas jurídicos similares de otra jurisdicción. En este sentido, excluir como fuente del derecho el uso del derecho foráneo y simplemente considerarlo como un recurso metodológico o discursivo impide una debida comprensión de las alternativas jurídicas que se construyeron en parte con base en el derecho foráneo y excluye el reconocimiento de aquellas que derivaron directamente de algún principio o figura del mismo.

En este sentido, la referida “postura cerrada” deviene subinclusiva en la comprensión e identificación de las soluciones jurídicas a las que puede recurrir el derecho comparado para resolver problemas similares de otras jurisdicciones. Pero, además, y como consecuencia de dicha subinclusividad, se erige como un obstáculo para construir aplicaciones más consistentes del derecho comparado en el ámbito local.

No obstante todo lo anterior, estos problemas se solucionan si se parte de una postura “amplia” de fuente del derecho, pues si se estima que ésta es la que permite definir qué es o qué no es el derecho —es decir, “everything that shapes or helps shape the law”[xiii]—, resulta claro que todas las formas en que las cortes nacionales recurran al derecho comparado con el fin de dotar de contenido una decisión judicial son fuentes del derecho. Incluso aquellas que se utilizan a modo de confirmación, pues sirven para acotar lo que, en ese caso, debe entenderse por ley.

De esta forma, una interpretación amplia como la propuesta se compadece de la realidad jurídica en el uso del derecho foráneo por parte de los jueces y de la conformación interrelacionada de las sociedades jurídicas,[xiv] cada vez más fortalecida por fenómenos globalizados;[xv] permite efectuar estudios comparativos comprehensivos, que reflejen efectivamente la composición del derecho local y, por ende, de las alternativas jurídicas que pueden adoptarse para solucionar problemas jurídicos similares de otra jurisdicción; reconoce la ocurrencia de trasplantes legales en el ámbito jurisdiccional y, en consecuencia, del cambio legal,[xvi] y elimina las barreras a la construcción de prácticas comparatistas más consistentes.

Estas consideraciones pueden ser rebatidas por quienes adscriban una postura tradicional o estricta en torno a la definición de fuente del derecho y sin duda la adopción de una postura amplia en los términos aquí propuestos no termina de resolver todos los problemas que plantea el uso del derecho comparado en cortes nacionales —como lo es la falta de consistencia en su utilización por parte de los operadores jurídicos—, sin embargo, las ventajas que dicha postura presenta para el estudio y aplicación del derecho comparado se estiman suficientes para justificar su adopción.

Finalmente, que una fuente no sea idónea en términos de consistencia en su aplicación derivada de una noción de obligatoriedad no la hace “menos fuente” si cumple con el propósito de definir el derecho, pero sí la vuelve más útil a su propósito si permite una mejor identificación de lo que es el derecho en un determinado lugar.


Anna Priscila Valencia Ortega es licenciada en Derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas y maestranda en Estado de Derecho Global y Democracia Constitucional en la Universidad de Génova.


Notas

[i] Vogenauer S. (2006), “Sources of law and legal method in comparative law”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, Reinmann, M. Zimmermann, R. (eds.), Oxford, Oxford University Press, pp. 871-874.

[ii] Andenas M. y Fairgrieve D. (2012), “Intent on making mischief: seven ways of using comparative law”, en Methods of Comparative Law, Monateri, P. G. (ed.), Cheltenham-Northampton, Edward Elgar Publishing Limited, pp. 25-27.

[iii] Ibíd., pp. 50-58.

[iv] (1) Como autoridad persuasiva para confirmar el sentido de la decisión; (2) como solución en casos en que el derecho doméstico no ofrece ninguna; (3) para revisar la veracidad o asertividad de las afirmaciones efectuadas sobre las consecuencias de las reglas jurídicas; (4) para revisar la veracidad o asertividad de afirmaciones sobre la aplicación universal de una regla particular; (5) como razón adicional para revocar la autoridad de un fallo; (6) para desarrollar principios del derecho doméstico, y (7) para resolver problemas de aplicación de derecho internacional.

[v] En esta clasificación estarían los puntos 1 y 2.

[vi] En esta clasificación estarían los puntos 3 a 7.

[vii] “Artículo 1. En los Estados Unidos Mexicanos todas las personas gozarán de los derechos humanos reconocidos en esta Constitución y en los tratados internacionales de los que el Estado Mexicano sea parte, así como de las garantías para su protección, cuyo ejercicio no podrá restringirse ni suspenderse, salvo en los casos y bajo las condiciones que esta Constitución establece […]”.

[viii] Pleno, ponente: ministro Jorge Mario Pardo Rebolledo, 22 de junio de 2020.

[ix] “Artículo 10. Derecho a Indemnización.   Toda persona tiene derecho a ser indemnizada conforme a la ley en caso de haber sido condenada en sentencia firme por error judicial”.

[x] Primera Sala, ponente: ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea, 23 de noviembre de 2015.

[xi] Pleno, ponente: ministro Alfredo Gutiérrez Ortiz Mena, 25 de septiembre de 2019.

[xii] Voto particular que formula el ministro Arturo Zaldívar Lelo de Larrea en la controversia constitucional 99/2016.

[xiii] Zweigert, K. (1960), “Zur methode der rechtsvergleichung”, citado en Vogenauer S. (2006), “Sources of law and legal method in comparative law”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, Reinmann, M. Zimmermann, R. (eds.), Oxford, Oxford University Press, p. 879.

[xiv] Glenn, P. (2008), “A concept of a tradition”, Queen’s Law Journal, 34, pp. 427-445.

[xv] Ajani, G. (2009), “Legal change and economic performance: an assessment”, en New Directions in Comparative Law, Engelbrekt A., Nergelius J. (eds.), Cheltenham-Northampton, Edward Elgar Publishing Limited, pp. 3-18.

[xvi] Graziadei, M. (2006), “Comparative law as the study of transplants and receptions”, en The Oxford Handbook of Comparative Law, Reinmann, M. Zimmermann, R. (eds.), Oxford, Oxford University Press, pp. 441-475.

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