¿A qué "Justicia" se refiere la Justicia Constitucional?

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Es extraño, pero tendemos a buscar que nuestras modernas concepciones se abstraigan de su innegable incardinación histórica. Creemos, por ejemplo, que el Estado y su soberanía han estado aquí desde el principio de los tiempos, desplegando su influencia sobre nuestras vidas. Y con la misma facilidad pensamos que siempre estarán ahí. Tal vez por eso nos parece tan natural el plegarnos a sus decisiones normativizadas, en trance de nihilismo acrítico: si nada existe más allá de la voluntad del poder, nada merece ser criticado desde la perspectiva sustancial. ¿Existe contra ello algún antídoto?

Por cuanto hace a combatir el nihilismo en nuestra materia –especialmente pernicioso puesto que se traduce en creer que toda solución, no importa cuál, es justa porque es legal– no me atrevería a afirmar que la Iushistoria sea la única herramienta: acaso ni siquiera sea la más precisa. Pero es valiosa para quien sabe mirar, ya que trae a la vida situaciones y épocas que han partido de la afirmación de un orden superior que se impone a los diversos aterrizajes prácticos posibles. Dada la enorme variedad de experiencias jurídicas, la Historia del Derecho sirve para relativizar, en los juristas, la mismísima idea de “justicia”. Vayamos a ejemplos, con las reflexiones de un iushistoriador canonista en torno a ellos:

Búlgaro, el discípulo de Irnerio, dice:

Auctoritas iusticie Deus est... nam auctoritas iuris est homo, ut papa, imperator, populus... differunt tanem, nam sicut dixi auctor iusticie deus est, iuris auctor homo est.[i]

Dios es el autor de la justicia misma que, por tanto, goza de autoridad divina. Iuris, en cambio, es obra humana. Y goza solamente de la auctoritas de su autor, humano, bien sea papa, emperador o pueblo. Así, la labor del jurista radica en "inventar" (en latín, “descubrir”, “develar”, más que “crear” ex nihilo)[ii] en el Ius (que no en la Lex), la Iustitia:

“Differunt Ius et Iusticia in auctoritate, quia Deus iusticie est auctor, iuris vero apostolicus et imperator; in substancia, quia iusticia est virtus, jus preceptum ejos; in subiectorum continencia, quia lacius iusticia... Differt vero iusticia anda equitate, quia justicia consistit in mentibus hominum, equitas autem in dictis et factis eorum.” [iii]

En este concepto, hallado por el canonista Stephan Kuttner en una glosa ad Lectura de Percival de Milán, además de la ya mencionada diferencia en autoridad, la Justicia aparece como virtud, en tanto el Ius es precepto, habida cuenta de que lo justo radica en la mente de los hombres, mientras que lo equitativo se halla en la concreción de los dichos y los hechos humanos.

"Iustitia es nature tacita conventio in adiutorium multorum inventa". Esta definición, atribuida a Gregorio en su Concordia, en realidad, dice Kuttner, es de San Martín de Braga.[iv] Podríamos traducirla así:

"Justicia es el descubrimiento del convenio tácito en torno a la natural ayuda a la mayoría" o

"Justicia es el convenio tácito de la naturaleza hallado para la ayuda a los muchos" o

"Justicia es el convenio tácito que devela la naturaleza de la ayuda a los muchos" o

"Justicia es el convenio natural y tácito que se devela en auxilio de la mayoría".

Kuttner utiliza otras palabras, siguiendo a Lactancio: "Justicia entendida como servicio a Dios en total dedicación a mis hermanos, los hombres”,[v] o bien "Iustitia est amor soli amato serviens". Justicia implica que sólo se goza poder mandar para servir a quien se ama, como habría querido San Agustín:

"Lactancio (Divine Institutes (DI), 5;6) afirmó dos temas con apasionada elocuencia: que no puede haber verdadera justicia sin que el agente conozca y sirva al verdadero Dios; y que no puede haber verdadera justicia a menos que sea completamente desinteresada, ajena al egoísmo y a la búsqueda de recompensas (DI 5.14.12)… La Justicia se dirige por completo a los otros –el migrante sin casa, el prisionero, el huérfano, la viuda, el enfermo, el moribundo (DI 6.22.31)-… En consecuencia, la labor de la Justicia es incorrupta sólo en la medida en que otorgamos beneficios ‘a aquellos que no nos pueden ser útiles en modo alguno’ (DI 6.12.8) y las buenas personas perciben, incluso sin conocer la palabra de Dios como nosotros la conocemos, que es ‘por naturaleza justo proteger a aquellos que carecen de protección’ (DI 6.12.22)… así, oigamos atentamente la casi olvidada definición de Justicia que formula Martín de Braga: como el sonido que cae proveniente de una cuerda tensada a lo largo de los siglos, encuentra un eco actual con la necesidad de poner a la justicia 'in adiutorium multorum': al servicio de los muchos".[vi]

Huelga decir que, en el contexto de la Baja Edad Media, “los muchos” debe entenderse como la mayoría colocada en situación de vulnerabilidad.

Por aquí los caminos se tornan amplios y permiten al historiador de los cánones poner en entredicho la celebérrima y multicriticada definición ulpianiana de “justicia” como “constante y perpetua voluntad de dar a cada quien lo suyo: "Iustitia est habitus animi communi utilitate conservata, suam cuique tribuens dignitatem" (Cicerón, De inventione, 2.53.160). Para Kuttner,

“la exégesis medieval encontró una importante diferencia entre la fórmula de Ulpiano y la tradición retórica (la de Cicerón, n. del t.). Búlgaro fue aparentemente el primero en observar que Ulpiano había reducido la justicia a una preocupación en torno a un objeto estrictamente legal ‘dándole a cada quien su derecho’ (ius suum), lo que constituía el objetivo del orden jurídico, mientras que en el no legal texto suum o dignitas sua para todos trasciende lo que es meramente jurídico.[vii] Por tanto, Ius debe concebirse más ampliamente, incluyendo todo lo que se merece (meritum) y todo lo que se debe (debitum) a Dios, a uno mismo y al prójimo".[viii]

Esta obsesión por hallar lo que es justo en algo que se encuentra más allá de la ley escrita no es, en forma alguna, privativa del cristianismo. Boaventura de Sousa la ha comentado ampliamente en relación con el islam no fundamentalista, que permite flexibilizar la aplicación del Corán en razón de la tradición, el uso o el interés público, hasta el punto de postular incluso la viabilidad de un feminismo islámico.[ix]

Con todo, la tendencia a develar un orden que está antes, que se encuentra dado, preestablecido,[x] determina a la modernidad jurídica occidental, con su innegable herencia medieval,[xi] llegando hasta las constituciones europeas de la Posguerra que concebían a la Constitución como “el lugar en el que se enunciaban los principios fundamentales y las grandes decisiones que caracterizan el tipo de democracia que se intentaba construir, colocando los unos y los otros, en su objetividad, en una zona anterior a la asociación política y a su ley positiva”.[xii] Esta es, precisamente, la justicia constitucional: aquella que devela lo que el Estado moderno se resigna simplemente a reconocer como previo a él mismo y, por tanto, se obliga no solo a respetar, sino a tutelar y promover.

Ya se habrá caído en la cuenta de que para nosotros, en pleno siglo XXI, la zona anterior a lo puesto artificialmente es la zona de los derechos fundamentales. Su develación, sin embargo, resulta harto compleja y no puede reducirse a un mero descubrimiento de verdades evidentes: es tarea continua de los operadores jurídicos en sus variados sitiales.

De dinamismo semejante se deriva el encanto que la idea posee incluso para los constitucionalismos de signo más progresista, que buscan no solo la libertad cimentada en la igualdad formal ante la ley, sino también una igualdad material, actuante y positiva que coloque a los individuos, a pesar de las diferencias que puedan existir entre ellos, en un plano de estricta horizontalidad a través de la radical proscripción de todo tipo de discriminación negativa, esto es, de cualquier diferenciación que tenga por supuesto la negación de la idéntica dignidad que corresponde a toda condición humana (principio pro dignitate, quinto párrafo del artículo 1o. de la Constitución mexicana).

Es por ello que ha podido decirse que la dignidad humana constituye (la palabra no es inocua) la única Razón de Estado en México. Vincula a todas las sedes gubernativas, en particular a la legislativa, y su garantía efectiva logra deponer “la gran fractura entre democracia y constitucionalismo”[xiii] puesto que no permite ni al legislador ni al cuerpo electoral veleidad alguna que pueda interpretarse como discriminatoria. La dimensión sustancial de la democracia, de la que ha hablado célebremente Luigi Ferrajoli,[xiv] se torna justicia “en auxilio de los muchos”, particularmente por lo que toca a la debida tutela de los derechos económicos, sociales y culturales.

Pero hay más: la búsqueda y el encuentro con la justicia constitucional es hallazgo de la solución que, en cada caso concreto, determine en forma más directa la juridicidad de las relaciones sociales. Para volver a utilizar la mecánica medieval, digamos que el criterio pro persona, enmarcado en la prohibición general de discriminación, dota de características jurídicas a todas las operaciones con eventual significancia normativa, tal como hacía, en el Bajomedioevo, el Ius Commune europeo con los iura propria de las localidades. Manlio Bellomo explica el fenómeno que la famosa teoría estatutaria de Bártolo resolvió, a través de pertinente metáfora: el Sol no es vida (de hecho, mata) pero es principio de vida para los planetas que giran a su derredor.

El Ius Commune no es vida estrictamente hablando, pero los iura propria requieren de su luz procedimental y principialista para vivir. Sus máximas se irradian y dotan de juridicidad a los derechos estatutarios. Tal como el actual bloque de constitucionalidad, el Ius Commune irradia lógica, figuras, terminología y mecanismos de razonamiento jurídico[xv] y, con ello, proporciona los elementos que juridizan y hacen aplicables los iura propria.

Esta “capacidad general de servicio” del ordenamiento, que es consustancial a la democracia, hace que la misma encuentre su fundamento en el respeto a los derechos fundamentales, y que solamente pueda desarrollarse en un ambiente de pluralismo que no es sino “la posibilidad del ejercicio garantizado de las libertades humanas, con el fin de buscar que el derecho realice la función integradora de una comunidad a través de una diversidad de fuentes de inspiración y de pensamiento”.[xvi]

Hoy, el derecho supranacional de los derechos humanos brinda a las normas nacionales y subnacionales sus características pro persona y pro dignitate y, con ello, les brinda la juridicidad, la pertenencia al ordo iuris, la carta de cumplimiento de una justicia largamente acariciada y nunca cabalmente develada. El derecho común, el Ius Cogens de los derechos humanos, no debe mirarse como una suerte de normatividad subsidiaria que actúa dentro de una jerarquía normativa positivista. Es derecho positivo, pero es mucho más que eso: su develación pro persona y pro dignitate es develación de un orden jurídico dado, preexistente y, lo que resulta aún más importante, indisponible lo mismo para los poderes públicos (potestades constituyentes incluidas) que para aquellos que consideramos fácticos o, de plano y de nueva cuenta con Ferrajoli, “salvajes”.

El bloque de constitucionalidad y de convencionalidad o, mejor, todo el orden constitucional, se funda en referentes valorales puestos antes del Estado, si bien reforzados por este mismo cuando se asume constitucional, democrático y de derecho. Mediando la irradiación del actual Ius Commune, los tribunales constitucionales modernos han hallado, acaso por primera vez en la historia del Estado moderno, la “nature tacita conventio” que se presenta “in adiutorium multorum”.

 


Rafael Estrada Michel es Director del Instituto de la Judicatura Federal. Doctor en Derecho por la Universidad de Salamanca y Abogado por la Escuela Libre de Derecho. Miembro del Sistema Nacional de Investigadores II y docente en distintas universidades de México.

@rafaelestradam


[i] Materia Institutionum, in sum. Vindob. Palmieri, Bibl. iurid. med. aevi, I, 2a ed., 1914, p. 271. lin ult-272 top, siempre según Stephan Kuttner, Infra nota 3.

[ii] Grossi, Paolo, L’invenzione del diritto, Roma-Bari, Editori Laterza, 2017, p. 104.

[iii] “Difieren en autoridad el Derecho y la Justicia, porque Dios es autor de la Justicia, y en cambio, del derecho lo son el tribunal y el emperador; en esencia, porque la justicia es virtud, y el derecho es su precepto; [difieren también] en los sujetos que abarcan, pues es más amplia la justicia... Por otro lado, la justicia difiere de la equidad, porque la justicia reside en las mentes de los hombres, y la equidad en sus dichos y hechos.” Traducción propia. 

[iv] Kuttner, Stephan, "A forgotten definition of Justice", en The History of Ideas and Doctrines of Canon Law in The Middle Ages, Londres, Variorum reprints, 1980, pp. 75-109.

[v] “Justice as serving God in total dedication to fellow man”, en Kuttner, S., op. cit, p. 75. Traducción propia.

[vi] Ídem, pp. 107-109. Traducción propia.

[vii] Cfr. Kantorowicz, Hermann, Studies in the Glossators of the Roman Law, colaboración de William Warwick Buckland, Darmstadt, Scientia Verlag Aalen, 1969, p. 61.

[viii] Kuttner, S., op. cit., p. 77. Traducción propia.

[ix] Sousa Santos, Boaventura de, Si Dios fuese un activista de los Derechos Humanos, Madrid, Trotta, 2014, pp. 43-51.

[x] Fioravanti, Maurizio, Constitución: de la antigüedad a nuestros días, trad. Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 2001, p. 37.

[xi] Mateucci, Nicola, Organización del poder y libertad. Historia del constitucionalismo moderno, trad. Francisco Javier Ansuátegui Roig y Manuel Martínez Neira, Madrid, Trotta, 1998, p. 37.

[xii] Fioravanti, M., op. cit., p. 162.

[xiii] Ídem, p. 163.

[xiv] Ferrajoli, Luigi, Derechos y garantías. La ley del más débil, trad. Perfecto Andrés Ibañez y Andrea Greppi, Madrid, Trotta, 2001, p. 23.

[xv] Bellomo, Manlio, L’Europa del Diritto comune, Roma, Il Cigno Galileo Galilei Edizioni, 2014, pp. 103-104.

[xvi] Christlieb Ibarrola, Adolfo, Ideas Fuerza, México, FRPH / FAChI, 2010, p. 36.

Comentarios

Tony Sansores |
Lun, 24/06/2019 - 12:19

nihilismo acrítico*

FELIX HERNANDE… |
Mar, 25/06/2019 - 21:24

Hace referencia a la historia de los Derechos Fundamentales, que debe disfrutar todo ser humano, independientemente de su condición u origen, el establecer en bases solidas, que sirvan de fundamento, para las generaciones futuras, el analizar como han progresado y evolucionado, la mente del ser pensante, en donde el positivismo jurídico, debe ser evaluado constantemente para adecuarlo a la realidad, que sirviendo como guía, hacia un cumulo de valores y principios que deben cumplir todos las personas, que residen en un determinado territorio, se llegue al consenso de conductas que respeten la Dignidad y raciocinio del prójimo.
Ademas el Constitucionalismo debe ser acorde en lo cuantitativo y cualitativo, lo cultural y la época, que se esta viviendo; porque los principios que son utilizados para desprender las normas sociales, siempre deben tener un mínimo de protección, para todos en general, sin tener la necesidad de invocar las normas jurídicas, que sean pertenecientes a otros países o naciones. El que existan diferentes conceptos de Justicia, se entiende que siempre se utilizará, a modo de quien la este impartiendo, solo debe encontrarse el justo medio, para lograr el equilibrio, en todos los ámbitos.

Adrián Rentería |
Dom, 30/06/2019 - 12:02

Excelente! He aquí alguien que piensa y escribe, sin compromisos..

Luis Ricardo |
Mar, 02/07/2019 - 19:20

A que "justicia" se refiere la Justicia Constitucional, muy de cerca de John Stuart Mill arropando el "principio de daño" me indica que la justicia constitucional debe tener como principio rector, incluso, como principio metajurídico en que la libertad se ejerce hasta el límite de no hacer daño a los demás y de llegar a verificarse, todo el sistema nacional y convencional tendrá reglas para repararlo. De modo que, la justicia constitucional, en mi opinión, debe encaminarse a la interpretación, integración y aplicación de los principios y reglas para obtener una justicia constitucional en el ámbito de las materias de derecho que se sometan al Tribunal Constitucional en México.

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