El rol del juez y sus desafíos en la democracia constitucional

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Nociones respecto a la democracia constitucional

La democracia como modelo de gobierno ha logrado preservarse a lo largo de la historia; no obstante, su definición originaria en términos de “autogobierno del pueblo” ha sido objeto de una transformación doctrinaria y, como consecuencia, en la actualidad es concebida de una forma totalmente distinta, lo cual nos permite hablar de diversos calificativos de democracia. El doctor Mauro Barberis ha elaborado una interesante clasificación de siete concepciones históricas de la democracia, pero para finalidades de analizar el papel del juez en el modelo predominante en Latinoamérica, nos concentraremos en la democracia constitucional.

Así, Barberis señala que la democracia constitucional define a la democracia en términos de derechos, de modo que el énfasis en los derechos coincida con el Estado constitucional, caracterizado por la rigidez de la Constitución y el control de legitimidad constitucional de las leyes (Barberis, 2008, 81). Al respecto, Nino analiza las variantes del término constitucionalismo en razón de la densidad o robustez del concepto; para este autor, la versión más robusta es la que consolida el ideal de democracia constitucional como un modelo de Estado que, por un lado, procura integrar el ideal de un proceso político participativo en el que todos los afectados por las decisiones políticas formen parte del proceso a través del cual éstas son tomadas; y, por otro, el ideal de un gobierno limitado en el que ninguna mayoría pueda afectar aquellos intereses y derechos individuales protegidos (Nino, 2003, 18-19).

Por su parte, Richard Arneson define a la democracia constitucional como “un régimen que se rige según los principios del gobierno democrático y que están determinados por una Constitución que reconoce ciertos derechos de los ciudadanos, los cuales son reforzados por jueces no elegidos y poseen poderes finales de revisión” (Gama, 2019, 272). Entonces, en términos concretos, este modelo de Estado se caracteriza por tener una constitución rígida –que contiene derechos fundamentales atrincherados– y un mecanismo de control de legitimidad de las leyes a cargo de los jueces.

Todas las conceptualizaciones antes descritas implican una redefinición de la democracia en términos de derechos. En tal sentido, como se ha referido en trabajos anteriores, la validez de las leyes adquiere una doble dimensión, la formal, que se relaciona a sus formas y procedimientos de expedición; y la sustancial, en relación a sus contenidos, esto es, en la coherencia de sus significados con los principios constitucionales (Chávez Cruz y León Yambay, 2019). De este modo, la exigencia de tutelar la efectividad de los mandatos constitucionales amplía la función del juez, al incorporar el examen de constitucionalidad de la ley al ámbito propio de la jurisdicción, consolida la posición institucional del órgano jurisdiccional como un ente que ejerce control y, por tanto, poder. Por lo que, si bien la ley mantiene su importancia como principal fuente de resolución de conflictos, también comparte con la decisión judicial (sentencias de la constitucionalidad) un lugar en el sistema de fuentes (Hidalgo, 2018).

Leopoldo Gama explica que la democracia constitucional está comprometida, por un lado, con los valores democráticos –entre los que se destaca fundamentalmente la soberanía popular– y, por otro lado, con el liberalismo político, que prescribe la limitación del poder para evitar la arbitrariedad. Esta idea de “gobierno limitado”, como bien lo advierte Nino, crea una evidente tensión entre constitucionalismo y democracia, toda vez que los mecanismos de control establecidos para limitar el poder a través de ciertos contenidos normativos específicos plasmados en una constitución rígida y custodiada por la jurisdicción constitucional debilitan el ideal democrático del autogobierno, o si se quiere, de su factor esencial: la soberanía popular.

 

Legitimidad de la justicia constitucional

En virtud de lo anterior, el control de constitucionalidad ha generado críticas por considerarse una institución antidemocrática, toda vez que la voluntad popular, como valor que legitima al Estado y a los actos de autoridad, se ve frustrada al permitirse que un órgano jurisdiccional –no electo por los ciudadanos– invalide leyes que son la máxima expresión de la soberanía popular. Este carácter contramayoritario de la justicia constitucional se ve reflejado en tres factores:

  1. La mayor legitimidad democrática que gozan los legisladores respecto a los miembros del tribunal o corte constitucional, que no son elegidos por elección popular.
  2. El carácter altamente controvertible de la interpretación de las cláusulas constitucionales que consagran derechos fundamentales, y,
  3. La rigidez constitucional que establece mecanismos rigurosos para la reforma de la constitución.

A partir de este problema de armonía entre los mecanismos del constitucionalismo y la democracia, o más bien, de la tensión entre forma y sustancia, se han estructurado dos sentidos de constitucionalismo: uno fuerte y uno débil. El constitucionalismo en sentido fuerte sostiene una concepción moral basada en los derechos y exige un diseño institucional que establezca derechos en una constitución más o menos rígida, garantizados a través del control judicial de constitucionalidad como mecanismo de decisión última.

Por otra parte, el constitucionalismo en sentido débil subraya el valor del derecho de participación política en pie de igualdad; por lo que propone un diseño institucional en el que la toma de decisiones, particularmente aquellas relacionadas a la determinación del contenido y alcance de los derechos fundamentales se centre en la decisión y deliberación popular.

De la explicación que antecede se advierte que el modelo del Estado ecuatoriano tiene los rasgos propios de un constitucionalismo en sentido fuerte, en razón de que tenemos una Constitución dotada de derechos y principios, mecanismos rígidos para la reforma constitucional y esquemas judiciales para la defensa de la Constitución. Siendo así, nos encontramos con la paradoja de la democracia constitucional: pretender que ésta funcione recurriendo a instrumentos no democráticos (no mayoritarios). (Barberis, 2008, 83),

Esto puede apreciarse en la Constitución de la República del Ecuador que, por un lado, reconoce la titularidad de los derechos políticos más elementales como el sufragio activo y pasivo, así como establece mecanismos de participación directa de los ciudadanos en los asuntos políticos; y por otro, prevé la existencia de un órgano que tiene la facultad de declarar la inconstitucionalidad de las leyes expedidas por los representantes elegidos por los propios ciudadanos; así como controlar los procesos de toma de decisiones, por cuanto toda consulta popular o referéndum requiere un dictamen previo de la Corte Constitucional. Sobre este último aspecto, la Corte ha determinado que el control respecto a cualquier petición de modificación constitucional, se ejerce en tres momentos: (1) en la determinación de la vía para proceder a la modificación constitucional; (2) en el control constitucional de la convocatoria a referéndum popular para que se apruebe la modificación constitucional; y, (3) en el control de la constitucionalidad de la modificación constitucional ya aprobada (Dictamen No. 04-18-RC/19 2019).

De esta forma, todas las decisiones tomadas por procesos de participación política, encuentran su límite en los derechos y principios constitucionales, y así se configura la esfera de lo no decidible, la cual Ferrajoli define como aquello que ninguna mayoría puede válidamente decidir, violando los derechos de libertad; y, aquello que ninguna mayoría puede legítimamente no decidir, violando los derechos sociales (Ferrajoli, 2014).

Concepciones de este tipo fueron desarrolladas para justificar la legitimidad de una Corte o Tribunal Constitucional como órgano encargado del control, la interpretación y la administración de justicia en materia constitucional. A pesar de las objeciones contramayoritarias, en el Ecuador, la revisión judicial en su origen tiene una fuente democrática, es decir, se encuentra incluida en la norma fundamental aprobada democráticamente. En ese sentido, tal como lo analiza Sebastián López Hidalgo, la legitimidad de los jueces constitucionales viene dada por el propio derecho, con la atribución del papel de guardianes de la norma fundamental, que en su texto establece a la Corte Constitucional como el máximo órgano de control e interpretación constitucional del Ecuador. Sin embargo, tomando como referencia la obra de este autor, cabe detenerse en una importante precisión: una cosa es que la institución de la revisión judicial tenga una fuente democrática en su origen, y otra cosa es que esta institución cumpla ciertas exigencias democráticas para que sea compatible con el ideal del constitucionalismo (Hidalgo, 2018).

Esto se debe principalmente a la controvertibilidad interpretativa de la constitución y a la rigidez constitucional, por cuanto la norma fundamental es un catálogo de derechos que contiene principios abstractos, lo cual genera críticas contramayoritarias en función de la amplitud y vaguedad a la que se puede prestar la interpretación constitucional. Asimismo, al incorporar valores abstractos, el alto grado de rigidez imposibilita el procedimiento de reforma constitucional, recayendo en los jueces constitucionales la última palabra sobre el contenido y alcance de los derechos. En este orden de ideas, si bien los jueces se constituyen en legítimos protectores de los derechos constitucionales ante cualquier situación o conflicto en los que éstos se vean comprometidos, la función de establecer límites a las mayorías, no puede ser ejercida de manera arbitraria e injustificada, caso contrario, pueden surgir cuestionamientos en torno a la legitimidad de la jurisdicción constitucional.

Ante tales circunstancias, López Hidalgo propone la utilización del principio de proporcionalidad como un parámetro de constitucionalidad y fuente de legitimidad de la justicia constitucional. Ello, en virtud de que este principio constituye un instrumento jurídico empleado por las Cortes o Tribunales como canon para controlar la actividad legislativa y, por tanto, permite evaluar jurídicamente las interpretaciones en materia constitucional, de tal forma que logra evidenciar de una manera controlable, desde el denominado test, cómo desarrolla su función el órgano jurisdiccional de guarda constitucional frente a normas fundamentales de carácter abierto y general. Para el autor:

“(…) una lectura correcta de la utilización del principio de proporcionalidad debe llevar a la convicción de que el verdadero canon del control de constitucionalidad son las normas de derecho fundamental, en tanto que nociones tales como proporcionalidad y contenido esencial, son instrumentos metodológicos o técnicas argumentales con el fin de solucionar de manera satisfactoria y racional el problema de compatibilidad entre las normas legislativas y las disposiciones de derecho fundamental.” (Hidalgo 2018, 167).

 

Reflexiones finales

De conformidad con el análisis que antecede, se colige que el juez constitucional ejerce funciones de interpretación y control de constitucionalidad para garantizar la efectividad de los derechos fundamentales. No obstante, en lo que respecta a la democraticidad del control de constitucionalidad, surgen una serie de cuestionamientos que ponen en tela de duda la compatibilidad de la revisión judicial con la democracia, lo cual constituye el principal obstáculo que debe sortear la justicia constitucional para justificar la legitimidad de sus decisiones. En tal virtud, retomando la investigación de Barberis, los teóricos del derecho han desarrollado tres tesis que, en breves rasgos, se detallan a continuación:

La primera propugnada por Dworkin, quien defiende la admisibilidad del control de constitucionalidad desde un modelo de constitucionalismo sustantivista. Este filósofo procura justificar la judicial review sosteniendo que esta institución coadyuva a garantizar las precondiciones de la democracia, a través de jueces custodios de la última palabra en defensa de la democracia entendida como principios, valores y derechos. La segunda tesis, cuyo principal precursor es Jeremy Waldron quien, a través de su modelo procedimentalista, critica la admisibilidad del control constitucional catalogándolo como una institución antidemocrática, en tanto que concibe a la democracia como una cuestión de derechos políticos y consecuentemente, defiende la idea de que la última palabra le corresponde al órgano representativo del pueblo, esto es, al Parlamento, en lugar de jueces no electos por la voluntad popular. Finalmente, la tercera tesis es el modelo deliberativo, que constituye un punto medio entre las posturas antes descritas, por cuanto se centra en la democracia como un procedimiento deliberativo en el cual, tanto el Parlamento como la Corte constitucional son instituciones que sirven como instrumentos para la formación de la voluntad democrática (Barberis, 2008).

De lo anteriormente anotado podemos apreciar los desacuerdos que surgen al tratar de justificar el modelo de una democracia constitucional. Pero, en palabras el citado autor, “se puede discutir si introducir o no una Corte constitucional en un determinado país, pero una vez que se ha introducido, no se la puede considerar extraña al proceso de deliberación democrática” (Barberis, 2008). De tal modo que, una vez instaurada la democracia constitucional en un régimen como el del Ecuador, se confiere una enorme responsabilidad a la Corte Constitucional, toda vez que sus decisiones constituyen una interpretación superior a la de otras normas y por tanto, marcan los posibles sentidos que se le puede dar a estas últimas, precisamente, en virtud del principio de supremacía constitucional, que establece para todos los niveles del orden jurídico la obligación de interpretación conforme a la norma fundamental.

Entonces, considerando el rol de las Cortes o Tribunales Constitucionales en los Estados estructurados bajo un régimen constitucional en sentido fuerte, el mayor desafío que debe afrontar la revisión judicial es desarrollar una teoría de la democracia constitucional que sea capaz de resolver la tensión entre procedimiento y sustancia.

Para tales efectos, se puede tomar como referencia el modelo deliberativo, con el objeto de retomar el valor instrumental del procedimiento democrático para sortear las críticas contramayoritarias de la justicia constitucional. Con base en lo anteriormente anotado, a partir de la teoría de Nino, se han elaborado tesis como la del constitucionalismo dialógico de Roberto Gargarella o el control de constitucionalidad deliberativo de Jorge Ernesto Roa Roa, en las cuales se advierte una marcada tendencia a integrar mecanismos de participación democrática a los procesos jurisdiccionales en materia constitucional. Por ello, resulta necesario reconceptualizar la justicia constitucional en términos de democracia, para así conciliar su valor intrínseco con su valor instrumental.


Daniela es Máster en Argumentación Jurídica por la Universidad de Alicante, España. Funcionaria de la Superintendencia de Compañías, Valores y Seguros del Ecuador. Twitter: @ChavezDanielaC


Fuentes

 

Barberis, Mauro. 2008. Ética para juristas. Madrid: Trotta.

Chávez Cruz, Daniela, y Patricio León Yambay. 2019. «Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI).» Conselho Nacional de Pesquisa e Pós-graduação em Direito (CONPEDI). 19 de mayo. https://www.conpedi.org.br/wp-content/uploads/2017/08/Daniela-Carolina-Ch%C3%A1vez-Cruz-e-Patricio-Santiago-Le%C3%B3n-Yambay-Equador.pdf.

Dictamen No. 04-18-RC/19. 2019. 4-18-RC (Corte Constitucional del Ecuador, 09 de Julio).

Ferrajoli, Luigi. 2014. La Democracia a través de los Derechos. Madrid: Editorial Trotta.

Gama, Leopoldo. 2019. Derechos, Democracia y jueces. Madrid: Marcial Pons.

Hidalgo, Sebastián López. 2018. Reflexiones acerca de la legitimidad democrática de la justicia constitucional en Ecuador. Quito: Universidad Andina Simón Bolívar, Sede Ecuador.

Nino, Carlos Santiago. 2003. «La Constitución de la Democracia Deliberativa .» Gedisa Editorial 19.

 

Comentarios

Carlo André Gó… |
Sáb, 11/04/2020 - 00:09

Simplemente, recordemos lo que es el Estado de Derecho, donde todos los particulares, hasta el mismo Estado, estamos sometidos a un conjunto de normas jurídicas que imponen derechos y obligaciones. Es básico, cada quien está sujeto a la ley que lo regula, como por ejemplo, la Constitución que tiene por sujeto a los particulares, autoridades, tribunales, hasta el mismo presidente de la república, entre otros.
Crear una Corte Constitucional, puede ser una buena idea, se ha discutido, se ha platicado y hasta se ha expuesto, pero, como bien sabemos la Suprema Corte es aquella “corte constitucional” quien ella misma es su propia enemiga para la creación de esta, ya que le quitaría la instancia.
Si hablamos de un juez, básicamente es aquella autoridad jurisdiccional para conocer de asuntos y darles una solución a estos en base a su criterio. Este criterio no debe violar la ley, debe ser tal como lo expone la ley. Un juez constitucional tiene el deber, de solucionar este conflicto debido a la violación de derechos humanos, ya que como bien sabemos, la aplicación y observación están previstos por el Sistema Interamericano de Derechos Humanos que es un tratado internacional, o sea, una fuente formal del derecho.
Todo este conflicto, se puede solucionar simplemente observando lo básico de la ley, lo básico del derecho, nomás que estamos limitados debido a lo que vemos a nuestro alrededor en nuestra vida diaria y laboral, nos cegamos a aquel conocimiento básico que podría poner un fin a dicha controversia

Podría hablar más de este tema, pero es mejor dejarlo así, esta opinión es de un estudiante de derecho de segundo grado. Buen día.

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