El papel de los tribunales constitucionales en los Estados democráticos: la actuación del juez constitucional frente a la ley en la potenciación de los derechos fundamentales

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Ensayo ganador de mención de honor del Primer Concurso de Ensayo del CEC

 

1. INTRODUCCIÓN 

¿Cuál es la razón de ser de un juez constitucional en la esfera de protección de los derechos fundamentales? ¿Cuáles son las herramientas para rebatir la objeción democrática a aquellos que no creen en un control judicial de constitucionalidad? ¿De qué manera potenciar el principio democrático a través de la legitimidad de la justicia constitucional? 

Estas preguntas han de comenzar a responderse con el señalamiento del papel de los derechos en una democracia; particularmente, de aquéllos constitucionalizados. La tutela de los derechos fundamentales es la causa del funcionamiento del Estado democrático. Su definición y constante interpretación operan como criterios para distinguir lo justo de lo injusto (Diez-Picazo, 2008, 45-46). Los derechos y las libertades fundamentales tienen una función de legitimación en una democracia. En la historia del constitucionalismo ha quedado plasmada la leyenda de que el Estado solo justifica su existencia en la medida en que los derechos humanos se encuentren debidamente resguardados.

Los derechos fundamentales, además de esta función de legitimación del Estado, contienen en su esencia el papel más importante en una democracia: la protección de la esfera de la autonomía individual de las personas. Esa esfera íntima de ejercicio de la voluntad que debe ser garantizada en todo acto público, a fin de asegurar el legítimo derecho de la búsqueda de la felicidad (Thomas Jefferson, Declaración de la independencia de los Estados Unidos de América, 4 de julio de 1776).

Los derechos fundamentales, en tanto derechos humanos positivizados en una Constitución (o en un tratado internacional que forme parte del bloque de constitucionalidad de la Ley Fundamental), funcionan como límites al ejercicio del poder. Es verdad que su esencia nos remonta al Estado liberal, a la primera generación de derechos (libertad, igualdad y propiedad) positivizados en ley para salvaguardar a la persona frente a la autoridad ejecutiva. Sin embargo, hoy su constitucionalización actúa no solo como límite frente a la administración pública, sino también frente al legislador democrático y al poder judicial. Es más, su papel en el Estado constitucional ha dejado de mirarse solamente como límite. O, mejor aún, esta visión ha quedado corta en el constitucionalismo moderno. Los derechos humanos actúan hoy como la mejor directriz para el desarrollo del Estado social y democrático de derecho. Fijan límites y establecen directrices. No ya en la cosa pública, sino también en las relaciones civiles del Estado moderno.

El Estado constitucional que cimienta su estructura a partir de los derechos fundamentales no puede comprenderse sin el papel que personifica la justicia constitucional. Hans Kelsen decía que la garantía jurisdiccional de la Constitución no es otra cosa más que un “elemento del sistema de los medios técnicos que tiene por objeto asegurar el ejercicio regular de las funciones estatales” (Kelsen, 2001, 10). Definición acertada pues hace hincapié en la normalidad de las funciones del Estado: los actos normativos de los poderes públicos (ejecutivo, legislativo y judicial) solamente tienen validez en tanto respetan el contenido material de la Constitución. Esa es la esencia, el valor y el contenido de la Norma Fundamental que reconoce de manera explícita los derechos del pueblo. Si la Constitución es norma jurídica, los tribunales, en tanto órganos del Estado que administran justicia, deben ser competentes para conocer de su posible vulneración por medio de procedimientos jurídicos más que políticos, como en los tiempos de Kelsen, según argumentaba su colega en Alemania, el profesor Carl Schmitt.

Por medio de la deliberación judicial, el Tribunal Constitucional, o el control judicial de constitucionalidad que ejercen los órganos de un poder judicial, vela por la protección de esos derechos. Función compleja si sumamos la evolución de la civilización. Al tiempo de la evolución estatal, las situaciones político-sociales de la democracia, constantemente, generan nuevos problemas y enfoques que han de dar soluciones para la implementación de nuevos mecanismos de protección del ciudadano. Esta función actúa a su vez como contrapeso esencial en la división de poderes. Alexander Hamilton tenía razón al escribir El Federalista (1747): quizás el poder judicial sea el poder más débil. Desde luego, la resolución de disputas civiles o administrativas no hace de los tribunales un contrapeso en la división de poderes. Sin embargo, la posibilidad judicial de pronunciarse sobre la validez constitucional de los actos de los otros dos poderes, abre la pauta para que el tribunal se equipare al “poder de la espada” y a aquél que tiene bajo su control “la bolsa”.

Ese principio de checks and balances no basta para resaltar la importancia que un tribunal constitucional tiene dentro de la vida cotidiana en una democracia. Las respuestas a las preguntas con las que comienza este ensayo son las que nos ayudarán a esclarecer el panorama actual de democracias constitucionales. Respuestas que solamente tienen sentido en la lógica de las constituciones racional-normativas y que, más allá de mirar a la propia democracia como una forma de Estado, tienen como compromiso mirarla como forma de vida. Vocación que se materializa en la argumentación del juez constitucional.

En México, a pesar de que el Tribunal Constitucional no cuenta con la naturaleza jurídica de un órgano autónomo, éste se ha caracterizado por mantener la imparcialidad e independencia judicial para su gestión técnica. Funciones que se prueban a través de sus sentencias. El contar con una Suprema Corte fuerte y sólida propicia que los ciudadanos se sientan amparados por los jueces. Sensación en aumento que se potencia por medio de las resoluciones del más alto tribunal. Sin embargo, ello no ha evitado que se despierten dudas acerca de su legitimidad frente a la función de la democracia representativa. Debe verse como un problema complejo que solamente se armoniza con la respuesta amena que solvente el choque frontal entre la justicia constitucional y la democracia. Ambas funciones constitucionales pueden mirarse como una unidad, en la que una potencia a la otra; fuerzas físicas que encuentran una tarea común: la protección de los derechos fundamentales en el Estado. Pero no basta con afirmarlo, sino que debe comprobarse con argumentos sólidos y pruebas fehacientes que solamente pueden encontrarse en las sentencias mexicanas y de reconocidos tribunales constitucionales alrededor del mundo.

 

2. La legitimidad de la justicia constitucional frente a la objeción democrática

Uno de los debates contemporáneos que tienen lugar en el Estado constitucional es el grado de legitimidad de la justicia constitucional para invalidar, por determinadas razones, las normas que el legislador democrático emite. Esta legitimidad suele ser cuestionada por el argumento epistémico democrático: si el Parlamento fue electo de manera directa por el pueblo, ¿cuáles son las credenciales democráticas de un juez constitucional para invalidar una norma, cuando su origen no es democrático? ¿existe algún coste democrático en la actuación del tribunal constitucional?

Este debate ha propiciado lo que en el ámbito académico se conoce como la “objeción democrática” o “argumento contra-mayoritario”. Esto es que, como señala el profesor Víctor Ferreres, desde un punto de vista democrático, no es legítimo que los tribunales invaliden leyes aprobadas por asambleas electas por el pueblo (Ferreres, 1997, 139). Sin embargo, otros autores han propuesto negar la tensión que existe entre el principio democrático y la justicia constitucional a partir de una visión particular de la democracia.

Luigi Ferrajoli y Ronald Dworkin, dos profesores que marcaron las pautas de entendimiento del constitucionalismo democrático, por ejemplo, han argumentado que, para solventar el problema de la objeción democrática debe mirarse a la democracia desde su concepción sustantiva. Veamos.

Si bien la democracia es una forma de gobierno en la que el poder de decisión de la cosa pública pertenece al pueblo, aquélla necesariamente debe clasificarse, para su entendimiento, en procedimental y sustantiva. La primera responde a los procesos que custodian el ideal democrático (el proceso electoral, por ejemplo); mientras que, la segunda se refiere a la sustancia y al núcleo de la misma democracia. Esto es, si este ideal de gobierno se refiere a que todo el pueblo debe gobernar, este método de toma decisiones públicas ha de partir de la garantía de ciertas precondiciones para su funcionamiento. Como señalaba Ronald Dworkin, del aseguramiento de aquéllas que sustentan la toma de decisiones en condiciones de igualdad y de libertad. De modo que, los derechos humanos a la vida, a la dignidad, a la igualdad y a la libertad son condiciones necesarias que imposibilitan el ejercicio democrático del poder cuando no se garantizan. En estas condiciones, como dice Luigi Ferrajoli, cuando el juez o el tribunal constitucional invalida una ley que, justamente, vulnera o disminuye el ejercicio de alguno de estos derechos, lo que está haciendo es, realmente, preservar la democracia.

A partir de este argumento epistémico sobre la democracia, no podría existir un coste o déficit democrático, pero sí un beneficio de este principio. Esto conduciría a suponer que, prima facie, cuando el juez invalida una ley, el coste democrático recae sobre el legislador. Pues al no haberse emitido dicha ley con un juicio de razonabilidad a favor de las condiciones democráticas, este costo de recursos democráticos podría serle imputable al representante democrático. Por el contrario, al juez constitucional, por haber acertado en invalidar una ley que vulneraba derechos fundamentales, no cabría más que felicitarle por generar un beneficio democrático: no sólo para el agraviado que impugnó la ley, sino también para la sociedad en general. El legislador, por su parte, tendrá que replantearse el juicio utilizado para emitir esa ley: si hubo una deliberación adecuada, si su ponderación de principios fue correcta y, sobre todo, preguntarse qué papel han de jugar los argumentos del juez constitucional en su sentencia en la próxima deliberación parlamentaria sobre la ley invalidada.

La convivencia entre el juicio de constitucionalidad y el gobierno democrático se encuentra lejos de este ideal sustantivo. Hay casos complejos y oscuros que hacen imposible que esta reflexión ideal sea el común denominador en las salas de los tribunales. En este contexto y a partir de esta reflexión, Dworkin prevé la posibilidad de que el juez constitucional no acierte con la invalidez de una ley: la premisa mayoritaria en la que descansa la objeción democrática en contra del control de constitucionalidad es una premisa confusa (Ferreres, 1997, 143). Dado que el tribunal en el caso que se equivoque al invalidar leyes, su consecuencia no será debilitar las condiciones democráticas, sino generará un coste que no es mayor al que se produce cuando el legislador se equivoca (Dworkin, 1996, 32).

Asimismo, frente a la tensión entre la justicia constitucional y la objeción democrática hay quienes argumentan de manera muy sencilla. Autores como Bruce Ackerman utilizaron el contenido doctrinal de la sentencia del juez John Marshall en el caso Marbury vs. Madison (1803), que dio origen al judicial review. Marshall da la premisa de que la Constitución, como lex superior, es la manifestación de la voluntad del pueblo, mientras que las leyes que emanan del Parlamento solamente son la manifestación de la voluntad de los representantes. Siguiendo esta línea, hay autores que afirman que puede restarse valor al debate si la Constitución, como lex superior, está previendo un mecanismo de control judicial de las leyes. Luego entonces, no está limitando a la democracia, sino que dicho control es la democracia (Rubenfeld, 2001).

Otra estrategia que contribuye al debilitamiento de la objeción democrática es la que apela a las virtudes del proceso judicial. Hablar de democracia, dice Lawrence Sager, nos lleva a entender que existen dos vertientes de participación democrática. La primera, la meramente electoral, consiste en la expresión ideológica de los ciudadanos a través del sufragio universal por la cual se eligen a sus representantes políticos. La segunda, la deliberativa, consiste en que los intereses y derechos de cada persona sean tomados en cuenta por la autoridad. Esta segunda vertiente resulta valiosa pues nos da otra justificación para legitimar la actuación del juez constitucional. Dentro de los derechos que comprende la participación deliberativa se encuentra la potestad de acudir ante los tribunales de justicia y formular una reclamación constitucional. Este es un concepto básico para cualquier Estado democrático de derecho. Si no hay autoridad que pueda echar a andar este derecho de acción, no se está en presencia de una democracia.

Otra justificación frente al argumento contramayoritario –a mi criterio es la siguiente: Un tribunal constitucional es el que da forma y valor a las leyes. Es una herramienta de contrapeso para los poderes del Estado y, por su carácter especializado, se le dota de un valor importante dentro de una democracia representativa. Si bien no es producto de un proceso electoral, como se mencionó anteriormente, sigue siendo la vía optima en favor de los ciudadanos cuando se presenta una controversia que involucra derechos fundamentales (tanto en el ámbito privado como en el público).

Cada uno de los argumentos que se han dado por los doctrinarios constitucionalistas son lo bastante sólidos para rebatir a los que se inclinan por la objeción democrática. En mi opinión, este debate se encuentra ya superado: si se parte, como señala Luigi Ferrajoli, de una visión “sustantivista” de la democracia que coloca en su definición el pleno respeto de los derechos humanos, se justifica el actuar del juez constitucional siempre que sus sentencias ayuden a preservar el principio democrático. Esto es, cuando en nombre de la Constitución, se invalidan leyes que vulneran derechos y libertades.

Ahora bien, a partir de los argumentos que dan respuesta a la objeción democrática o que plantean una justificación sólida frente al argumento contramayoritario, suele cuestionarse lo siguiente: más allá de su legitimidad democrática, ¿la justicia constitucional puede aumentar, potenciar o consolidar el principio democrático en aquellos países que han optado por un control judicial de constitucionalidad robusto?

 

3. Evolución del principio democrático: ¿puede probarse su aumento y/o desarrollo con la justicia constitucional?

En el apartado anterior se argumentó que la justicia constitucional defiende el principio democrático. Pero para un entendimiento más amplio de sus alcances, debemos pasar a un siguiente nivel: ¿la justicia constitucional potencia, desarrolla y evoluciona el principio democrático?

Los sistemas jurídicos de Estados democráticos contemporáneos han optado por ampliar su marco de protección a los derechos mediante otros documentos, incluso, mediante la creación de nuevos derechos distintos a los reconocidos por sus Constituciones Federales. Que un Estado democrático amplíe su bloque constitucional es un claro ejemplo de la evolución y fortalecimiento de la justicia constitucional en favor del principio democrático. Pues los derechos, según la teoría democrática funcional señalada por Raúl Canosa (2008, 141-67), sirven para el buen funcionamiento del sistema democrático y su adecuada interpretación favorece a los procesos del mismo sistema. En este sentido, señalaré algunos casos paradigmáticos en el mundo, que permiten visualizar el trabajo que ha hecho la justicia constitucional en favor del principio democrático.

3.1 Caso Roe vs. Wade

El fallo emitido por la Suprema Corte de Estados Unidos el 22 de enero de 1973 pasó a la historia por ser en el que se reconoció, por primera vez, el derecho a la libertad para decidir acerca de la maternidad de cada mujer. Jane Roe, una mujer soltera que pretendía interrumpir su embarazo de manera legal y segura, estaba imposibilitada por una ley en Texas, su estado natal, que señalaba como delito el aborto, excepto cuando la vida de la mujer corra peligro. Roe denunció la inconstitucionalidad de dicha ley por restringir los derechos a la libre decisión de procreación, planificación familiar, libre desarrollo de la personalidad y el derecho constitucional a la privacidad. La Suprema Corte argumentó que las leyes estatales que penalizan el aborto con dicha excepción violan la cláusula del debido proceso contenida en la 14a. Enmienda, que protege el derecho a la privacidad contra cualquier acción estatal.

A partir de la garantía al debido proceso, o al derecho igualitario de la tutela judicial efectiva, la Suprema Corte estableció un nuevo ámbito de protección jurídica para las mujeres: la posibilidad de disponer sobre su cuerpo de manera libre. No un derecho al aborto. Sino un reconocimiento jurídico que, en una ponderación de derechos, la vida y autonomía individual de la mujer encuentra mayor peso que la expectativa de vida que puede desarrollarse en su vientre. De ahí que, a partir de la tutela de ese “derecho a decidir”, no ha de caber una prohibición penal que amenace con sancionar esa libertad.

Si bien fue un caso que marcó un antes y un después en la protección a los derechos de la mujer, se creó un precedente que abrió un debate constitucional que hasta el día de hoy sigue siendo relevante y controversial. Sin embargo, de esta nueva forma de razonar el derecho constitucional de la mujer a decidir sobre su cuerpo evolucionó el concepto de equidad de género. Este, junto a otros precedentes en la Corte, concretizó la posibilidad de extraer derechos implícitos de una Constitución democrática.

3.2. Caso Griswold vs. Connecticut (1965)

En 1879, el estado de Connecticut aprobó una ley que prohibía el uso de métodos anticonceptivos, así como el asesoramiento médico para prevenir la concepción. En ese mismo estado había una clínica llamada Planned Parenthood League de Connecticut dedicada a informar a las parejas la manera de prevenir la concepción, lo que la llevó a infringir dicha ley. Al ser encontrados culpables los responsables de la clínica, fueron sancionados con una multa. Sin embargo, se alegó que la Ley de Connecticut violaba la Decimocuarta Enmienda de la Constitución estadounidense. El caso llegó a la Corte Suprema de Estados Unidos.

La Corte falló a favor de declarar inconstitucional la ley, con 7 votos a favor y 2 en contra. El juez William Douglas se basó en que existe un derecho constitucional implícito; es decir, un derecho que no se expresa clara y determinadamente en el texto constitucional, pero existe dentro del mismo. Tomando como precedentes otros casos, se determinó que la ley violaba la cláusula de due process o el debido proceso legal establecido en la Decimocuarta Enmienda. Dicho proceso señala que las autoridades del Estado deben respetar los derechos que tiene una persona, habiendo un debido proceso. Esta disposición no solo protege garantías procesales, sino también derechos sustantivos que son fundamentales para una sociedad democrática.

A través de la resolución de la Corte se ha ido ampliando el catálogo de derechos y libertades. Se realizó una interpretación bastante amplia conforme a la Decimocuarta Enmienda, y conforme a todo el texto constitucional. Con dicha interpretación, se potencia el crecimiento de cualquier democracia ya que se está granizando la autonomía individual frente al Estado.

3.3. El libre desarrollo de la personalidad y el vínculo matrimonial: la STC 184/1990 (España)

En el proceso, la señora X solicitó al Instituto Nacional de la Seguridad Social (INSS) una pensión de viudedad por la muerte de su marido. Dicho Instituto le negó la pensión por no existir vínculo matrimonial con el fallecido, a pesar de haber convivido con él por más de cuarenta años. Tras la demanda al INSS, se dictó auto de planteamiento de la inconstitucionalidad del artículo en la Ley General de la Seguridad Social en cuanto a que se refiere exclusivamente al viudo o viuda acreedores a una pensión de viudedad. A pesar de que el Tribunal Constitucional declaró improcedente la inconstitucionalidad de la ley, el fundamento jurídico segundo de la sentencia en cuestión dio la pauta para que el mismo Tribunal, dos años más tarde, justificara en la STC 222/1992 la declaración de inconstitucionalidad por una disposición de la antigua Ley de Arrendamientos Urbanos:

 [...] el libre desarrollo de la personalidad no resulta impedido ni coartado porque al supérstite de una unión de hecho la Ley no le reconozca una pensión de viudedad. El libre desarrollo de la personalidad podría resultar afectado, en su caso, si los poderes públicos trataran de impedir o de reprimir la convivencia more uxorio o de imponer el establecimiento del vínculo matrimonial, de manera que aquel tipo de convivencia no formalizada se viera expuesta a una gravosa y penosa suerte o a soportar sanciones legales de cualquier índole. ( FJ 2º) 

3.4 STC 38/2017 (España)

El Tribunal Constitucional Español resolvió sobre un recurso de amparo promovido por un subteniente del Ejército del Aire, quien había sido acreedor a una sanción disciplinaria por haber redactado un mensaje desde el correo interno del Ministerio de Defensa. El objeto del mensaje era convocar a sus compañeros a una reunión para, entre otras cosas, pedir una muestra de apoyo hacia una compañera que había sido perjudicada en sus labores activistas. El demandante consideró que su derecho a la libertad de expresión, consagrado en el art. 20.1 a) CE, estaba siendo violentado por haber manifestado un mero juicio de valor en dicho mensaje. 

Ahora bien, el gremio militar tiene su propia regulación y la actuación de sus funcionarios está limitada en algunos aspectos. Entre ellos, la libertad de expresión. Esta restricción se refiere a las expresiones o actuaciones contrarias e irrespetuosas contra las mismas autoridades militares, civiles y órganos constitucionales. A dicho límite, el Alto Tribunal lo considera legítimo ya que se garantiza la disciplina necesaria de las Fuerzas Armadas. No obstante, al interpretar la Constitución Española, la Ley de Régimen Disciplinario de las Fuerzas Armadas y doctrinas anteriores, el Tribunal decidió darle mayor protección al derecho fundamental de la libertad de expresión y nulificar la actuación “desmedida” del órgano militar. El Tribunal explica la doctrina del ámbito de aplicación de la libertad de expresión y sus alcances:

[ ]…en la STC 79/2014, de 28 de mayo, FJ 4, en los siguientes términos: “[e]ste Tribunal viene distinguiendo, desde la STC 104/1986, de 17 de julio, entre el derecho que garantiza la libertad de expresión, cuyo objeto son los pensamientos, ideas y opiniones (concepto amplio que incluye las apreciaciones y los juicios de valor) y el derecho a comunicar información, que se refiere a la difusión de aquellos hechos que merecen ser considerados noticiables. Esta distinción entre pensamientos, ideas y opiniones, de un lado, y comunicación informativa de hechos, de otro, tiene una importancia decisiva a la hora de determinar la legitimidad del ejercicio de esas libertades, pues mientras los hechos son susceptibles de prueba, las opiniones o juicios de valor, por su misma naturaleza, no se prestan a una demostración de exactitud, y ello hace que al que ejercita la libertad de expresión no le sea exigible la prueba de la verdad o diligencia en su averiguación, que condiciona, en cambio, la legitimidad del derecho de información por expreso mandato constitucional ( STC- 38/2017, F2º).

La libertad de expresión puede que sea uno de los derechos civiles y políticos más complejos de estudio por su amplitud de ejercicio y sus posibles restricciones. Puede llegar a ser aún más complejo si se atiende a la calidad del sujeto que lo ejerce, como en el caso anterior. Sin embargo, es tarea del juez constitucional hacer un examen de proporcionalidad y de razonabilidad al momento de tener en sus manos un derecho tan frágil como la libertad de expresión. Más que nada por ser un derecho que requiere, en principio, la abstención del Estado.

Como conclusión de este apartado, la justicia constitucional potencia y colabora en la evolución del principio democrático por dos razones. La primera: porque al interpretar la Constitución y desarrollar nuevos ámbitos de protección de los derechos y libertades, aumenta el catálogo de derechos (o sus ámbitos de validez en el sistema jurídico). Lo que significa que el núcleo de la democracia (los derechos humanos) se expande gracias a la justicia constitucional. La segunda: porque la justicia constitucional, como decía Ronald Dworkin, ensancha también el ideal de la democracia deliberativa. Esto es, que la justicia constitucional delibere sobre los alcances de los derechos en sus juicios, por medio de procedimientos en los que participan los ciudadanos, los órganos del Estado que expidieron esas leyes, y en los que se ponderan distintos argumentos sobre la constitucionalidad o no de ciertas normas y actos, por tanto, aumenta la deliberación democrática: pues la democracia se fortalece en un contexto en el que se piden y dan razones sobre lo que queremos o no como país y pueblo libre. Eso es una democracia. Y esto es gracias a la democracia constitucional. 

 

4. El papel de la justicia constitucional en el fortalecimiento del principio democrático mexicano

El rol que la justicia constitucional ha desempañado a lo largo de su operación en México ha cobrado cada vez más relevancia y protagonismo en el marco de la protección de los derechos humanos. En particular con las resoluciones de la Suprema Corte de Justicia de la Nación. Diversas circunstancias y cambios sociales han llevado a que los jueces traten con mayor y mejor protección a estos derechos en sus sentencias.

Una de las circunstancias que condujeron a aumentar nuestra democracia deliberativa, así como también nuestro marco de protección a los derechos humanos, fue la reforma constitucional del 2011. Entre las muchas novedades de dicha reforma, estuvo el permitir que cualquier ciudadano, en cualquier controversia jurídica, pueda hacer valer un derecho humano garantizado tanto por el orden internacional como el nacional. Algunos generalizan que antes de la reforma el papel del juez no incluía la ponderación y protección de derechos a favor de las partes, pero evidentemente eso no es así, el mandamiento natural del juez constitucional siempre ha sido la protección de los derechos humanos. Más bien se implementa un nuevo diseño que contribuye a la labor del juez.

El trabajo de la justicia constitucional en México ha dado resultados que nos permiten acreditar el fortalecimiento del principio democrático mediante la protección a derechos fundamentales. Para ilustrar dichos resultados, mencionaré dos derechos en particular sobre los cuales la Suprema Corte de Justicia de la Nación ha dictado sentencias favorables para su protección: la libertad de expresión y el derecho a la no discriminación.

4.1 Libertad de Expresión

“La democracia promete la autodeterminación colectiva y la libertad del pueblo a elegir su propio destino” (Fiss, 1986, 1407). Las libertades en un Estado democrático de derecho son vitales para cumplir con la finalidad de alcanzar el bien común. No solo gozamos de la libertad de expresión, sino también de la libertad de culto o convicciones, libertad laboral, libre personalidad y muchas otras. La libertad de expresión, en particular, me parece un derecho fascinante en el sentido de que es parte del día a día de todas las personas. Los individuos que formamos parte de la colectividad democrática, necesitamos gozar de esta libertad en todas sus vertientes. En nuestro sistema de justicia, en específico el Alto Tribunal, se han fijado parámetros de interpretación y ejercicio de este derecho en casos donde se ha tenido que hacer un juicio de valor respecto a este derecho violentado.

4.2. Caso Acámbaro 

El asunto se origina en 2004 cuando en el periódico Antorcha, del estado de Guanajuato, se publica una entrevista al exchofer del entonces presidente municipal de Acámbaro. En dicha entrevista se narran varias actividades realizadas por el chofer en beneficio del funcionario público que involucraban actos sexuales y el destino de recursos públicos para fines personales. Con motivo de la publicación, el entonces presidente municipal presentó una denuncia penal contra el director general del periódico, quien posteriormente, fue encontrado culpable por el delito de ataques a la vida privada.

El director del periódico interpuso un juicio de amparo directo contra la sentencia dictada, argumentando la violación a su derecho consagrado en los artículos 6o y 7o constitucional (además de la inconstitucionalidad de los artículos 1o, 3o, 4o, 5o y 6o de la Ley de Imprenta del Estado de Guanajuato). Sin una respuesta favorable por parte del Tribunal, el quejoso promueve el recurso de revisión admitido por la primera sala de la SCJN. Ahora bien, ya expuestos los antecedentes del asunto, para nuestro análisis es relevante el razonamiento del Alto Tribunal con respecto a la restricción del ejercicio del derecho del periodista.

En primer lugar, la Primera Sala sostuvo que, si bien los derechos de expresión, imprenta e información contemplados en el bloque de constitucionalidad tienen límites al ser derechos fundamentales que se distinguen de normas regladas por condiciones de aplicación, estos atienden al caso en concreto y por eso no pueden ser tratados como normas rígidas. En segundo lugar, se trata de una colisión de derechos: la libertad de expresión versus el derecho a la vida privada, no hay que olvidar que dichos derechos son esenciales para la estructura de un Estado constitucional y, por tanto, son merecedores de ser estudiados en sus dos dimensiones: son derechos que requieren del respeto y protección del Estado para ser desplegados de manera autónoma; y, son derechos que “gozan de una vertiente pública, colectiva o institucional que los convierte en piezas centrales para el adecuado funcionamiento de la democracia representativa” (Amparo directo en Revisión, 2044/2008, 27).

En consecuencia, cuando un tribunal decida sobre un caso de libertad de expresión, o alguno semejante, debe tomar en consideración que no solo podrían verse afectadas las pretensiones de las partes, sino que además se está decidiendo a favor del grado en que un país democrático asegura la libre circulación de ideas, opiniones y noticias. Así como también el acceso a la información que se debe proveer a la ciudadanía.

4.3. Fuerzas de seguridad, ¿transparencia o no?

El recurso presentado por la CNDH ante el Pleno de la Suprema Corte de Justicia de la Nación demandaba la inconstitucionalidad del artículo 398 bis del Código Penal del Estado de Chiapas. Dicha disposición pretendía sancionar hasta con 15 años de cárcel la difusión y búsqueda de información referente a las actividades de las fuerzas de seguridad. La Corte declaró la inconstitucionalidad del artículo 398 bis del Código Penal de Chiapas, afirmando que es violatorio al ejercicio de la libertad de expresión y, en concreto, al acceso a la información. La sanción que se impone al ejercer estos derechos implica la contrariedad a la publicidad y transparencia que debe de revestir cualquier acto de gobierno, impidiendo así que se conozcan sus actuaciones. Con respecto a la violación a la libertad de expresión, la Corte se pronunció diciendo:

En el caso, la norma impugnada no resulta idónea ni adecuada para la consecución del fin que persigue, consistente en salvaguardar las funciones de los servidores públicos respecto de la seguridad social, pues al ser la información un elemento indispensable de la misma no puede existir una sin la otra, cuenta habida que el acceso a la información pública es un principio expresamente contemplado en la Ley Fundamental del país (AI-11/2013, 35). 

4.4. Caso Aristegui: Prólogo “La casa blanca de Peña Nieto 

Otro de los casos paradigmáticos que ha estado en manos de la SCJN recientemente fue el de la periodista Carmen Aristegui. La primera Sala revocó la sentencia de un Tribunal federal en la que se condenaba por daño moral a la periodista, derivado del prólogo que escribió para el libro “La casa blanca de Peña Nieto”.

El contenido del derecho a la libertad de expresión debe mirarse como uno de los pilares en la estructura de un Estado democrático; por tanto, sus limitaciones deben ser cuidadosamente marcadas en situaciones que así lo requieran. No cabe duda de que este asunto atendido por el Alto Tribunal conllevó a un examen riguroso sobre hasta dónde estaba permitido el juicio que la periodista realizó en dicho prólogo. Y por supuesto, que ella realizó esas críticas en función de su profesión como periodista; que, dicho sea de paso, es su derecho y deber informar a la colectividad de acontecimientos de interés público. Por tanto, está tutelando dos derechos funcionalmente centrales en un Estado constitucional: la libertad de expresión y el derecho a la información. Estas afirmaciones llevaron a la Corte a concluir que “si los ciudadanos no tienen plena seguridad jurídica de que el derecho los protege en su posibilidad de expresar y publicar libremente ideas y hechos, será imposible avanzar en la obtención de una ciudadanía activa, crítica y comprendida con los asuntos públicos, atenta a las decisiones de los gobernantes y capaz de cumplir su función en un régimen democrático” (6175/2018, 10). 

A partir de las consideraciones hechas por la Suprema Corte y sus fallos respectivos en los asuntos previamente mencionados, se dejan muy claras dos cuestiones. La primera, que el ejercicio de la libertad de expresión, en todas sus vertientes, no solo protege la libertad necesaria para la autonomía personal de los ciudadanos, sino también se encarga de proteger, garantizar y brindar un espacio público para la deliberación democrática. La segunda, que la amplitud de los derechos en el mismo ordenamiento permite que se puedan reconocer otros nuevos, cobijando así a los ciudadanos para poder ejercer sus profesiones y emitir juicios u opiniones sin el temor de poder ser restringidos en los mismos.

Ahora bien, otro derecho que ha sido ampliamente protegido y reconocido por nuestro orden constitucional, en el artículo 1o de la CPEUM, es el derecho a la no discriminación. Este derecho se desprende del principio de igualdad, una vez que es positivizado como norma jurídica adquiere esa calidad de derecho. Se necesita dejar en claro que la discriminación es equivalente a diferenciar. Luigi Ferrajoli, en su obra Derechos y garantías. La ley del más débil (2004), expone de manera muy clara cómo los modelos de configuración jurídica de las diferencias se han exteriorizado a lo largo de la historia. Me parece importante mencionarlas de manera muy somera para después identificar cuándo se está frente a una conducta de diferenciación o discriminación.

El primero de los modelos que hacen resaltar la relación entre el derecho y las diferencias es el de la indiferencia jurídica de las diferencias, es decir, las diferencias no se valoran o desvaloran, sino que se ignoran por completo. El segundo modelo es el de la diferenciación jurídica de las diferencias, en el que se valorizan algunas identidades y se desvalorizan otras. Las identidades se determinan por el sexo, etnia, nacimiento, religión y otras, en este modelo nace el llamado “estatus social”. El tercero es el de la homologación jurídica de las diferencias, mecanismo que funciona mediante la valorización de todas las diferencias de manera negativa en nombre de una afirmación de igualdad, que al final no se logra. Y, por último, existe también el modelo de la valoración jurídica de las diferencias, basado en el principio de igualdad jurídica en los derechos fundamentales y el sistema de protección de derechos. Este modelo garantiza a todos los individuos el libre desarrollo de sus identidades, reconoce todas las diferencias y las hace objeto de protección de la ley convertidos en derechos fundamentales.

Se podría decir que, actualmente, dado el avance de nuestros sistemas de justicia, las declaraciones internacionales, la amplitud de derechos en otros ordenamientos u otros mecanismos de protección a derechos fundamentes, nos encontramos en el modelo de la valorización jurídica de las diferencias. Pero atendiendo a la realidad de nuestras sociedades, tanto en México como en el mundo, ¿realmente se puede afirmar que funcionamos en un modelo en el que se le da absoluto valor a las diferentes identidades que coexisten en nuestra sociedad? ¿en que grado, nuestro sistema de justicia constitucional, está velando por proteger y evitar que las diferentes identidades sean reprimidas?

Derecho a la no discriminación

  1. Caso “Mininuma”

En 2007 se presentó un recurso de amparo para demandar la protección jurisdiccional a la comunidad indígena de Mininuma en Guerrero de obtener su derecho a la salud. Dicha comunidad no contaba con la institución de salud adecuada para acceder a cuidados de salud esenciales por su situación de pobreza. Se exigía la construcción de un centro de salud y personal médico cualificado, ante la negativa de las autoridades locales competentes se hizo uso de la protección constitucional.

 A pesar de ser un caso que no llegó a conocerse por la SCJN, el Juzgado de Distrito que resolvió el asunto tuvo en sus manos un caso que sentó un precedente judicial muy relevante para México. Evidenció la difícil problemática del acceso a la salud que sufren comunidades indígenas y marginadas, producto de la discriminación sistemática que hemos venido arrastrando durante mucho tiempo. Y por supuesto, la deficiencia en el sector salud para proveer los servicios básicos a esas comunidades marginadas. El Tribunal emitió sentencia favorable reconociendo la omisión por parte de la autoridad en conceder lo que la comunidad de Mininuma pidió desde un principio, reconoció la vulneración del derecho a la salud contenido en el artículo 4o de la Constitución y acceder a ella en condiciones de igualdad. Por otra parte, se afirmó que el Estado es el responsable de brindar las herramientas necesarias para asegurar el bienestar de la población.

La trascendencia de este caso es la gravedad de condiciones en las que estos grupos de la sociedad mexicana han sido histórica y sistemáticamente ignorados y discriminados. Los pueblos indígenas han estado automáticamente ligados a una pobreza realmente preocupante; y lo que intensifica esta problemática es la omisión por parte del Estado, el es responsable de garantizar, no importa las condiciones económicas ni sociales, el acceso a derechos como el de la salud. El artículo primero de la CPEUM es el sustento más fuerte con el que contamos para proteger y exigir el ejercicio de nuestros derechos. Es tan basto que explícitamente prohíbe la diferenciación de todo tipo al establecer las categorías “sospechosas” que generalmente están sujetas a tratos diferentes: “Queda prohibida toda discriminación motivada por origen étnico o nacional, el género, la edad, las discapacidades, la condición social, las condiciones de salud, la religión, las opiniones, las preferencias sexuales, el estado civil o cualquier otra que atente contra la dignidad humana y tenga por objeto anular o menoscabar los derechos y libertades de las personas.” (CPEUM, articulo 1, párrafo III, 2011).

  1. VIH y militares

El Alto Tribunal estableció jurisprudencia al declarar inconstitucional la ley que permitía al Ejército y la Marina dar de baja a los militares que son portadores del virus VIH. Con cuatro amparos concedidos anteriormente, la SCJN desechó la ley en cuestión del orden jurídico. Los recursos de amparo fueron presentados por militares que padecieron la discriminación proveniente del artículo 226 fracción XLV el que establecía que una de las enfermedades por las que un militar puede ser declarado “inútil” para prestar el servicio es la de VIH.

Las repercusiones de la baja de militares por esta causa tuvieron un impacto severo en la esfera de derechos de las víctimas. Como paréntesis debe mencionarse que para identificar cuando se está frente a una acción discriminatoria hay que cerciorarse del cumplimiento de elementos como: el que efectivamente exista un trato diferente e identificar que ese trato diferente es justificado y proporcional, sino lo es, se habla de discriminación. Es decir, se puede estar en presencia de un trato diferente en el que una autoridad tenga como causa justificada realizar dicha distinción y que, además, acredite que no se están vulnerando otros derechos o restringiendo su ejercicio. Por tanto, no se estaría en presencia de un trato discriminatorio.

En el caso de los militares, el hecho de darlos de baja del servicio militar implicó que se les restringiera el acceso a las prestaciones de salud, la educación a sus hijos, y el principio de estabilidad en el empleo. Sin olvidar que existe discriminación en cuanto a sus condiciones de salud y dignidad humana. En este caso, la causa de la autoridad militar al hacer esta distinción y los alcances de esta, no son lo suficientemente justificados ni proporcionales.

  1. Periodista indígena versus Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión (amparo en revisión-622/2015) 

El recurso amparo admitido por la Primera Sala de la SCJN en el año 2016 guardó una controversia entre una persona de origen indígena dedicada al periodismo, poesía y actuación (actividades realizadas en español y náhuatl), y el artículo 230 de la Ley Federal de Telecomunicaciones y Radiodifusión. El citado artículo señala que: “En sus transmisiones, las estaciones radiodifusoras de los concesionarios deberán hacer uso del idioma nacional. Lo anterior, sin perjuicio de que adicionalmente las concesiones de uso social indígena hagan uso de la lengua del pueblo originario que corresponda.” El agraviado expuso en sus argumentos que dicho artículo restringe el uso de las lenguas indígenas a las concesiones de uso social del Estado, imponiendo la lengua nacional (español) a todas las demás. La consecuencia de este mandato es que, por un lado, se reducen los medios de comunicación que las personas indígenas puedan utilizar para informarse y, por otro lado, reduce los medios por los que el agraviado puede expresarse en función de sus profesiones en su lengua natal.

Este caso ofrece un amplio análisis de los derechos que están siendo vulnerados. La libertad de expresión, el libre desarrollo de la personalidad, el acceso a la información, el derecho a la igualad y el conjunto de todos ellos desembocan al derecho a no ser discriminado. En resumen, se está ante la presencia de un trato diferenciado desproporcionado e injustificado. Siendo la teoría de los cuatro modelos de configuración jurídica de las diferencias de Ferrajoli, se está ignorando la identidad cultural de los indígenas al restringir el contenido de medios de comunicación en lengua indígena.

Es gratificante saber que no solo el orden jurídico mexicano y su sistema de justicia amparan a las comunidades indígenas mexicanas, sino que los aparatos internacionales también han hecho tareas para mejorar la protección y calidad de derechos a las comunidades indígenas, mediante la Convención Americana sobre Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, el Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales, El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, entre otros.

Queda claro que, cuando tratamos con situaciones de discriminación, existe una contrariedad al principio de igualdad. Se requiere entender que el principio de igualdad es fundamental para los ciudadanos que participan en el proceso y deliberación democráticos. Sí, se ha obtenido una evolución en cuanto al acceso al voto, el acceso a la justicia o las discusiones parlamentarias en asuntos delicados, pero aún no ha quedado totalmente superada la problemática de discriminación en México. Y considero que la justicia constitucional en sintonía con los demás poderes le debe hacer frente de manera tajante y seria, para que así consigamos posicionarnos completamente en el modelo de la valoración jurídica de las diferencias. 

Después de la exposición de los derechos que, entre otros, son fundamentales en el funcionamiento de un Estado democrático y algunos asuntos relevantes, concluiría diciendo que, a través de estudios de fondo, juicios de ponderación, razonabilidad e imparcialidad, los jueces constitucionales han realizado trabajados verdaderamente importantes para potenciar el principio democrático junto con la justicia constitucional. También se ha podido destacar que los ciudadanos tienen cada vez más acercamiento a la justicia que los ampara y a conocer los derechos que nuestra democracia garantiza. Es así como un Estado constitucional hace efectivo el cumplimiento sustancial de la democracia, convirtiendo los derechos de los ciudadanos en derechos de las personas mediante criterios de los jueces constitucionales y mediante sus aparatos representativos. Sin hacer ningún tipo de distinción ni promoviendo restricciones es como se genera confianza, por ejemplo, en quienes se dedican a informar asuntos de interés público o en quienes guardan identidades diferentes. De esta forma se logra que se potencie la participación en la democracia deliberativa y procedimental.

 

5. Conclusiones

PRIMERA. El propósito de elaborar un estudio de la justicia constitucional y la democracia como una unidad indisoluble, y de tratar de acreditarlo mediante casos paradigmáticos que han trascendido en la política de México y de otros países, no es más que el de encontrar razones para argumentar a favor de las funciones de un juez constitucional. Si bien los argumentos que cuestionan dicha unidad no quedan exentos, a mi juicio, debe imperar la idea de que la actuación de los jueces constitucionales es vital para activar los mecanismos de protección de los cuales gozan los individuos frente al Estado.

SEGUNDA. Un tribunal constitucional como la Suprema Corte de Justicia de la Nación puede ayudar a construir el verdadero valor deliberativo de las leyes. Mediante la protección técnica de sus mecanismos, puede evitar posibles decisiones arbitrarias que el legislador puede llegar a tomar. Garantía de derechos fundamentales como límites a las políticas públicas.

TERCERA. Una sólida argumentación del juez constitucional en sus sentencias es necesaria para fortalecer el vínculo entre la justicia constitucional y las instituciones políticas democráticas. Sentencias que verdaderamente ponderen el valor de los derechos y las razones políticas del legislador, pueden hacer más estrecha la distancia entre el juez constitucional y el legislador democrático.

CUARTA. Las credenciales democráticas del control judicial de constitucionalidad, a partir del ideal de la democracia sustantiva, son suficientes, a mi juicio, para argumentar en favor de la imperiosa necesidad de la independencia judicial y del fortalecimiento de las funciones de nuestra Suprema Corte como tribunal constitucional, o de las de cualquier juez o tribunal en su labor difusa de garantía jurisdiccional de la Constitución. Es sumamente importante reconocer que el trabajo de los jueces constitucionales se ha vuelto más complejo a partir de la entrada de nuevos documentos internacionales y de la entrada del control difuso de convencionalidad. Deben reconocerse estos retos a fin de potenciar una solución en pro de la evolución la democracia mexicana.

QUINTA. Las sentencias sólidas y los argumentos claros del juez constitucional contribuyen a la cercanía de los ciudadanos con su Constitución. Los tribunales por medio de sus criterios, opiniones y juicios contribuyen a elevar nuestra democracia deliberativa. La cultura “constitucional” comienza con el entendimiento de los alcances de nuestros derechos. Toca al juez constitucional definir su papel en las sentencias, las cuales se encuentran al servicio de nuestra democracia.


*Trabajo presentado en el marco de la convocatoria del Primer Concurso de Ensayo Universitario del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ganador de una mención de honor


BIBLIOGRAFÍA 

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Diez-Picazo, Luis María (2008), “Aproximación a la idea de derechos fundamentales”, Sistema de Derechos fundamentales, 3a. ed., Civitas: España, pp. 45-46.

 

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Sentencias

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Tribunal Constitucional de España. Sentencia 38/2017, de 24 de abril. BOE núm. 126, de 27 de mayo de 2017. http://bit.ly/2GlyusA

 

Tribunal Constitucional de España. Sentencia 38/2017, de 24 de abril. BOE, núm. 126, de 27 de mayo de 2017.  http://bit.ly/2GlyusA

 

Tribunal Constitucional de España. Sentencia 184/1990, de 15 de Noviembre de 1990.  http://bit.ly/2sUZbkF

 

 

* Trabajo presentado en el marco de la convocatoria del Primer Concurso de Ensayo Universitario del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, ganador de una mención de honor.

 

Comentarios

Mariela Yrene … |
Lun, 27/04/2020 - 20:48

Excelente, gracias por la informacion que pude obtener de este trabajo, me da una idea más clara del peso que tienen las sentencias en materia de derechos humanos para lograr un estado democrático.

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