*Este texto fue redactado a partir de su ponencia en el II Seminario de la Red Iberoamericana de Argumentación Jurídica 

A partir de la reforma constitucional del 2008, el sistema procesal penal ha sufrido cambios significativos, uno de los más importantes es la inclusión del principio de presunción de inocencia y, por tanto, la desaparición de la facultad investigativa del juez penal; asimismo, la reforma contempló también un cambio en el método de toma de decisiones. En efecto, la reforma precisó que el objetivo del proceso era el esclarecimiento de los hechos e introdujo conceptos relacionados con la valoración de la prueba, como el estándar de prueba. Ello impactó en el diseño de los códigos procesales de las entidades federativas y, posteriormente, del Código Nacional de Procedimientos Penales, al establecer que la prueba debe valorarse de forma libre y lógica.

Lo anterior implica que los jueces deben asumir retos importantes en el momento de la toma de la decisión, principalmente, por el alcance de la frase “libre y lógica”. Es cierto que a tres años de la entrada en vigor del Código Nacional de Procedimientos Penales en todo el país y el avance que se dio en las entidades federativas sobre este tema, existen diversos criterios jurisprudenciales al respecto; no obstante, la formación de los juzgadores en la tradición tasada de la prueba y la obligación de motivar y fundamentar las resoluciones judiciales, son aspectos que deben de considerarse al momento de conocer si los jueces están asumiendo el reto de valorar la prueba de forma libre y lógica.

Se afirma lo anterior en virtud de que, en el método de tasa legal, el juzgador solo debía revisar si la prueba cumplía los requisitos del ordenamiento procesal para otorgarle o no valor probatorio, lo que hacía que la motivación fuera “sencilla”; en cambio, ahora se precisa que el operador jurídico conozca disciplinas diversas al Derecho como, por ejemplo, la epistemología jurídica o la psicología del testimonio, incluso cuestiones sobre ciencias forenses.

Es evidente, entonces, que la nueva forma de valorar la prueba en el proceso penal trasciende a la observancia de diversos derechos, siendo uno de ellos “el derecho a probar”. Ello en virtud de que, para colmar el derecho a probar contenido en la Convención América sobre Derechos Humanos y en la Constitución Federal no basta que los jueces valoren la prueba, sino que ésta se encuentre correctamente justificada.

1. ¿Cómo se integra el derecho a probar?

El derecho a probar está consagrado en el artículo 20, apartado B, fracción IV, y apartado C, fracción II, de la Constitución Federal, en donde se dispone, que a toda persona imputada y a la víctima u ofendido (en coadyuvancia con el Ministerio Público) se les recibirán las pruebas pertinentes que ofrezcan, concediéndoles tiempo legal para ello y auxiliándoles cuando así lo soliciten para hacerlas comparecer.

En ese mismo tenor, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 8.2 inciso f), determina que el inculpado tiene derecho de que su defensa interrogue “a los testigos presentes en el tribunal y de obtener la comparecencia, como testigos o peritos, de otras personas que puedan arrojar luz sobre los hechos.”

Como se observa, dichos preceptos se circunscriben a señalar que las partes tienen el derecho de interrogar a los testigos y peritos y, en su caso, de obtener su comparecencia; no obstante, de conformidad con el principio de progresividad con el que deben de interpretarse todos los derechos humanos, es evidente que el derecho a probar implica:[i] 1) la oportunidad de presentar los medios de prueba necesarios; 2) que dichos medios de prueba sean admitidos si cumplen con los requisitos procesales; 3) que una vez admitidos puedan ser desahogados; 4) que posterior a su desahogo sean correctamente valorados, y 5) que se motive la decisión final de manera interna y externa.

En ese orden de ideas, al ser el derecho a probar un derecho humano, está dotado de dos dimensiones: una subjetiva, que conlleva la posibilidad de las partes de ejercitar y exigir la producción de la prueba necesaria para acreditar las proposiciones fácticas; y, una objetiva, que impacta directamente en el aparato jurisdiccional del Estado y obliga a los operadores jurídicos a valorar la prueba según corresponda.

De ahí que, si el Estado mexicano no colma su deber de valorar la prueba con base en las reglas de la libre apreciación; entonces, está incumplimiento con una obligación convencional y constitucional y, por ende, violentado los derechos humanos de los imputados y las víctimas u ofendidos, e impidiéndoles conocer la verdad de los hechos.

2. Las reglas de la libre apreciación de la prueba en el proceso penal

Del artículo 402 del Código Nacional de Procedimientos Penales se desprenden las obligaciones que tiene el Tribunal de Enjuiciamiento con respecto a la valoración de la prueba, de dicho precepto se desprende una guía para que el juzgador valore la prueba y tome la decisión; no obstante, existen algunos puntos que generan dudas, por ejemplo, ¿qué implica que se deba valorar la prueba conforme a su libre convicción y de manera libre y lógica?, o bien, ¿cómo debe motivar la sentencia para que su razonamiento pueda ser reproducido?; además, ¿cuándo sabrá que su convicción ha rebasado la duda razonable?

La doctrina racionalista de la prueba ha asociado a las reglas de la sana crítica –es decir, a las máximas de la experiencia, los principios de la lógica y los conocimientos científicos–, como criterios racionales para valorar los elementos de convicción. No obstante, deben robustecerse con otros lineamientos de valoración que permitan que el peso epistémico asignado a un elemento probatorio sea más objetivo, mejor justificado y, por tanto, de fácil control intersubjetivo.

El modelo de reglas epistémicas, adicional a las reglas de la sana crítica que se propone, es el diseñado por Jonathan Cohen y que retoma David Schum; ambos modelos pertenecientes a la teoría racionalista de la prueba,[ii] el cual está integrado por tres criterios de credibilidad:[iii] veracidad, objetividad y sensibilidad observacional.

El criterio de veracidad atiende a la honestidad del testigo y responde a la pregunta: ¿El testigo W cree que el hecho X ocurrió?; el criterio de objetividad está relacionado con los intereses, creencias, experiencias o motivaciones del testigo, y responde de manera general a la pregunta: ¿La creencia del testigo W acerca del hecho X es consistente con los datos que obtuvo de sus sentidos?; y, finalmente, el criterio de sensibilidad observacional implica la calidad de la prueba respecto a qué tan bueno es el conocimiento derivado del medio de prueba, que atiende a la agudeza de sus sentidos y las condiciones de cómo fue observado el hecho.

3. Retos de la libre apreciación de la prueba

Uno de los resultados obtenidos del estudio del marco teórico y jurídico de referencia, resumido en las líneas anteriores, son los retos a los que se enfrentan los jueces penales. Se analizaron los datos obtenidos de una muestra de 16 sentencias de juicio oral dictadas por el Tribunal de Enjuiciamiento del Primer Distrito Judicial del Estado de Durango,[iv] del 7 de mayo de 2014[v] al 7 de mayo de 2018, y de la aplicación de un instrumento de medición diseñado para ello; así como de la propia declaración de cuatro jueces de enjuiciamiento recabada mediante entrevistas semi-estructuradas. En síntesis, los resultados obtenidos fueron los siguientes:[vi]

• Las sentencias muestran escasos motivos de justificación para la asignación de pesos epistémicos respecto de un elemento de prueba.
• En la justificación de la prueba material, si bien se observa que la autenticidad se justifica con la corroboración del testigo respecto a su existencia, cierto es también que el criterio de cadena de custodia no siempre es analizado; de las entrevistas realizadas a los juzgadores penales se desprende que no lo hacen, en virtud de que –a su juicio– dicha información debe ser aportada al debate pues en México los jueces están impedidos constitucionalmente para conocer la carpeta de investigación y, por ende, los eslabones de la cadena de custodia.
• Los motivos para asignar cierto valor a la prueba testimonial se limitaron a los criterios de objetividad y sensibilidad observacional. Se señaló si el declarante tenía interés en el asunto, se estudiaron los aspectos narrativos, su pertinencia, los atributos contextuales y su corroboración con otros elementos, mas solo el 52.5% se justificó con más de dos de ellos, y la sensibilidad observacional solo fue analizada el 34% de las veces.
• Respecto a la prueba pericial, principalmente se adujeron argumentos sobre el interés en el asunto, experiencia similar, el método científico y los aspectos narrativos. Se advirtieron frases a molde para justificar cada uno de los argumentos, por ejemplo, respecto a la pertinencia siempre se dijo: “es pertinente y útil”, pero nunca se indicaron las razones de dicha afirmación.
• Es importante destacar que los criterios de cientificidad no fueron atendidos, solo fue necesario que, en algunos casos, el perito mencionara que llegó a sus conclusiones mediante un método científico. Hubo causas en las que ni siquiera se mencionó el método utilizado y, aun así, se les otorgó valor probatorio.

En ese orden de ideas, los jueces penales se enfrentan a diversos retos en la aplicación del sistema de libre apreciación de la prueba.

En primer lugar, no pueden perderse de vista los problemas actuales a los que se enfrenta la justicia penal mexicana respecto a los falsos positivos y los falsos negativos.[vii] Se destaca el deber de aplicar reglas que no son propias del Derecho sino que corresponden a la epistemología, porque esta disciplina es la que brinda los criterios para determinar cuándo una prueba, independientemente que sea judicial, posee atributos de credibilidad y, por tanto, implica una capacitación distinta a la que tradicionalmente se imparte; es decir, debe correr en paralelo una capacitación en epistemología y ciencia forense. Ello en virtud de que de la recolección de datos se advirtió que la prueba pericial es ofrecida casi en la misma medida que una prueba testimonial, por lo que, cada vez más los jueces estarán en la obligación de valorar pruebas científicas y, por ende, de tener que justipreciar las conclusiones y sus alcances sobre ciencias que le son desconocidas.

Asimismo, los jueces se enfrentan al deber de declarar absueltos o culpables a imputados que, en contraste con la realidad, pudieran no atribuírseles dichos calificativos, ello en virtud de un deficiente ejercicio en el principio de contradicción por parte de la acusación y la defensa. Se afirma lo anterior a partir del análisis de las sentencias, en las cuales se observó que, en algunas causas, las partes no hicieron las preguntas pertinentes para mejorar la calidad de la prueba.

Todo lo anterior impacta directamente no solo en el incumplimiento de uno de los aspectos del derecho a probar, sino que impide que se satisfaga el derecho a la verdad de las partes y de la sociedad.

Carolina Balleza Valdez es Doctora en Derecho de la Universidad Juárez del Estado de Durango. Contacto: carolina.balleza@gmail.com

Notas

[i] Ferrer Beltrán, J. (2003), “Derecho a la prueba y racionalidad de las decisiones judiciales”, Jueces para la democracia. No. 47, pp. 27-34.

[ii] Dicha teoría puede remontarse a Jeremy Bentham, seguido por William Twining, Jonathan Cohen, David Schum en la tradición anglosajona, y por Marina Gascón, Jordi Ferrer, Carmen Vázquez, entre otros, en la tradición iberoamericana.

[iii] Schum, D. (2016), Los fundamentos probatorios del razonamiento probabilístico, trad. por Vargas Orión, Colombia: Editorial Orión Vargas, pp. 151-157.

[iv] Según información de la Unidad de Transparencia del Poder Judicial del Estado de Durango, las sentencias firmes emitidas del 7 de mayo de 2014 al 7 de mayo de 2018 fueron en total 73.

[v] Fecha en que entró en vigor el Código Nacional de Procedimientos Penales en el primer distrito judicial en Durango.

[vi] Balleza Valdez, C. (2019), Prácticas probatorias: controles de credibilidad presentes en la valoración de la prueba, Tesis para obtener el grado de Doctora en Derecho, Universidad Juárez del Estado de Durango.

[vii] Sobre los errores epistémicos véase Laudan, L. (2006), Truth, Error and criminal law, New York: Cambridge University Press.