En mayo de 2021, el Tribunal de Distrito de La Haya emitió una sentencia en la que ordenó a la multinacional Shell reducir sus emisiones de dióxido de carbono (CO2) en un 45% con respecto a los niveles de 2019, como una forma de garantizar que el calentamiento global se limite a 1.5 ºC (District Court, 2019). Seis años antes, ese tribunal también recibió atención internacional después de determinar, en el caso Urgenda Foundation v. The State of the Netherlands,[i] que el Estado holandés estaba obligado a lograr la reducción de 25% de sus emisiones de gases de efecto invernadero (GEI) para finales de 2020 respecto de las emisiones de 1990. Esta conclusión fue confirmada por el máximo tribunal de los Países Bajos en diciembre de 2019.[ii]

En el campo del litigio climático,[iii] las demandas presentadas en contra de empresas involucradas en la extracción, refinación y venta de combustibles fósiles no son nuevas, pero sí excepcionales. La atención se ha centrado, principalmente, en la posibilidad de promover acciones judiciales en contra de actores estatales. Por ejemplo, en Estados Unidos —el país con la mayor actividad judicial en la materia—, el gobierno federal fue demandado en 73% de los casos registrados en 2021 (Setzer y Higham, 2021, p. 12). Este tipo de acciones judiciales pretende combatir la inactividad estatal, exigir el establecimiento de objetivos de adaptación y mitigación[iv] más ambiciosos, reducir las emisiones de GEI, e incluso incentivar la creación o el desarrollo de regulación en la materia. Urgenda es uno de los casos más representativos de esa tendencia.

Sin embargo, el litigio también se ha utilizado como una herramienta para influir en el comportamiento de las empresas frente al cambio climático, sensibilizar a la población sobre la responsabilidad de los principales emisores de GEI (Setzer y Higham, 2021, p. 27),  e incluso reclamar indemnizaciones frente a pérdidas y daños derivados del cambio climático. Recientemente, también se ha advertido la existencia de un creciente número de casos judiciales relacionados con el cambio climático que se enfocan en el análisis de riesgos financieros y due diligence (Setzer y Higham, 2021, p. 29).

En el mundo, hay al menos 33 litigios climáticos activos que han sido promovidos en contra de las mayores empresas de combustibles fósiles. Más de la mitad de estas acciones judiciales pretende responsabilizar a las empresas por sus contribuciones pasadas al cambio climático, así como por conductas que pueden calificarse como desinformación intencional (Setzer y Higham, 2021, p. 28). El caso Friends of the Earth v. Shell, con una sentencia que determina la reducción de las emisiones de CO2 de una multinacional, se inserta en estos esfuerzos por establecer la responsabilidad de las corporaciones en la crisis climática.

La sentencia referida derivó de una demanda presentada en 2019 por más de 17,000 ciudadanos y siete organizaciones no gubernamentales,[v] incluida Milieudefensie (también conocida como Friends of the Earth Netherlands), en contra de Royal Dutch Shell, una empresa dedicada a la exploración, extracción y comercialización de combustibles fósiles con presencia en más de 160 países.[vi] Los promoventes exigieron la reducción de las emisiones de CO2 de la multinacional y articularon la demanda a partir del argumento de que Shell vulneró un deber de cuidado derivado de la normatividad holandesa que exige la adopción de medidas para combatir el cambio climático.[vii]

Este deber de cuidado ya había sido explorado en la sentencia del caso Urgenda, particularmente, con el objeto de declarar que el Estado holandés había puesto en peligro a los ciudadanos de los Países Bajos al no tomar medidas adecuadas para reducir las emisiones de GEI. Milieudefensie y los otros demandantes pretendieron extender esta interpretación judicial para incluir a los particulares, argumentando que las empresas también deben respetar los derechos humanos y alinearse con los objetivos del Acuerdo de París.  

Los promoventes también señalaron que Shell es una de las empresas que más contribuyen al cambio climático, ya que sus actividades son responsables de aproximadamente 1% de las emisiones globales de CO2 que se generan cada año y de 1.8% de las emisiones históricas de CO2 atribuibles a la actividad humana. Aunado a lo anterior, se argumentó que Shell i) tenía conocimiento de la existencia del cambio climático, por lo menos, desde la década de 1950; ii) era consciente de las graves consecuencias de dicho fenómeno, por lo menos, desde 1986, e incluso iii) conocía las medidas necesarias para prevenir un cambio climático peligroso. De acuerdo con Milieudefensie y los otros demandantes, a pesar de que Shell tenía la información a su alcance, continuó realizando sus operaciones mientras cabildeaba para combatir la adopción de políticas ambiciosas en materia de cambio climático.

Después de valorar estos argumentos, el Tribunal de La Haya concluyó que Shell tiene la obligación de reducir sus emisiones de CO2 en 45% para el año 2030, por medio de su política corporativa. Esta obligación se relaciona con toda la cartera de energía del grupo Shell y con el volumen agregado de las emisiones (District Court, 2019, párrs. 4.1.1, 4.1.4 y 4.4.39). El tribunal señaló que esta obligación es “de resultado”, por lo que se puede esperar que la multinacional garantice la reducción de sus emisiones hasta el nivel indicado en la sentencia. Tratándose de las emisiones de CO2 que derivan de los usuarios finales y de otras entidades con las que Shell tiene relaciones comerciales, la obligación de reducción de emisiones es únicamente “de mejores esfuerzos”, lo que implica que la multinacional deberá utilizar su influencia para contribuir a eliminar o prevenir las consecuencias de las emisiones que generan esas otras entidades (District Court, 2019, párrs. 4.1.4, 4.4.22, 4.4.23 y 4.4.24). Sin embargo, el órgano jurisdiccional también precisó que esta obligación de Shell no tiene el alcance de eliminar o reducir la responsabilidad individual de las entidades con las que tiene relaciones comerciales, incluyendo a los usuarios finales (District Court, 2019, párr. 4.4.24).

Estas conclusiones partieron del reconocimiento de que el deber o estándar de cuidado —al que hicieron referencia los promoventes— también exige que las empresas adopten medidas para prevenir el cambio climático y que no se actúe en contravención de aquello que se considera “generalmente aceptado” (District Court, 2019, párr. 4.4.1). Para interpretar el contenido de este deber de cuidado, el tribunal acudió al Código Civil holandés, a diversos instrumentos internacionales, a “la mejor ciencia disponible” en materia de cambio climático y al “amplio consenso internacional de que los derechos humanos ofrecen protección contra los impactos del cambio climático y de que las empresas deben respetar los derechos humanos” (District Court, 2019, párr. 4.1.3) (traducción propia).

Un apartado de la sentencia se enfocó en identificar algunos de los efectos del cambio climático que se están observando (o que podrán observarse) en los Países Bajos, incluyendo olas de calor, inundaciones, reducción de la calidad del aire, daños a los ecosistemas, amenazas a la producción de alimentos y daños a la salud. Para estudiar estos efectos, el tribunal citó diversos informes del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático (IPCC) y destacó que “los objetivos del Acuerdo de París derivan de los informes del IPCC [por lo que] representan la mejor evidencia científica disponible” (District Court, 2019, párr. 4.4.27) (traducción propia). En este apartado, el tribunal reiteró que existe un vínculo directo entre el calentamiento global y las emisiones de GEI generadas por la actividad humana. Finalmente, se destacó que existe un amplio consenso en la comunidad internacional “desde hace bastante tiempo” en el sentido de que la temperatura promedio del planeta no debe aumentar más de 2 ºC (District Court, 2019, párr. 2.3.3).

El fallo del Tribunal de La Haya recibió atención internacional no sólo por la excepcionalidad de ese tipo de acciones judiciales, sino también por los argumentos y fundamentos normativos con los que el tribunal determinó que una empresa y sus subsidiarias deben alinear sus políticas con instrumentos internacionales de derechos humanos y con las metas globales de reducción de emisiones de GEI. Por ello, resulta relevante destacar aquellas disposiciones que justificaron la inclusión de las empresas en la tarea de adoptar medidas para combatir el cambio climático.

En particular, al estudiar el deber de cuidado, el tribunal hizo referencia a la Convención Marco de las Naciones Unidas sobre el Cambio Climático (CMNUCC), al Acuerdo de París y a los artículos 2 y 8 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Si bien estos intrumentos ya se habían analizado en precedentes como Urgenda para definir el alcance de las obligaciones estatales en materia de mitigación y adaptación al cambio climático, en Friends of the Earth v. Shell, el tribunal tenía que determinar si estos instrumentos podían vincular u orientar a las empresas. Para dar respuesta a este planteamiento, el órgano jurisdiccional incorporó al análisis los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos (Naciones Unidas, 2011) y las Líneas Directrices de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos para Empresas Multinacionales (OCDE, 2013).

Por un lado, los principios rectores fueron elaborados por el Representante Especial del Secretario General para la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas. El Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas hizo suyos estos principios en una resolución de 16 de junio de 2011 (Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2011) y determinó que tienen aplicación en todos los Estados y para todas las empresas, “tanto transnacionales como de otro tipo, con independencia de su tamaño, sector, ubicación, propietarios y estructura”.[viii] De acuerdo con estos principios, las empresas deben respetar los derechos humanos y hacer frente a las consecuencias negativas sobre estos derechos en las que tengan alguna participación —ya sea por sus propias actividades o por sus relaciones comerciales con otras partes—.[ix] El Tribunal de La Haya utilizó estas consideraciones para analizar el deber de cuidado de Shell, destacando que existe con independencia de la capacidad o voluntad de los Estados de cumplir con sus obligaciones de derechos humanos.

Por otro lado, de acuerdo con la OCDE, las Directrices para Empresas Multinacionales son recomendaciones dirigidas a las multinacionales que operan en países adherentes o que tienen su sede en alguno de ellos (OCDE, 2013, p. 3). El tribunal holandés destacó que, de acuerdo con estas directrices, las empresas deben tomar en cuenta “la necesidad de proteger el medio ambiente, la salud y la seguridad públicas y, en general, [deben] realizar sus actividades de manera que contribuyan al objetivo más amplio del desarrollo sostenible” (District Court, 2019, párr. 4.4.14). Al interpretar el deber de cuidado de Shell, el tribunal también hizo énfasis en el enfoque precautorio de una de las directrices, específicamente, la que determina que las empresas no deben utilizar la falta de certeza científica absoluta como justificación para postergar la adopción de medidas para prevenir o minimizar posibles daños graves al medio ambiente (OCDE, 2013, p. 47, directriz VI). Una formulación similar del principio de precaución contribuyó a justificar la decisión del mismo tribunal en el caso Urgenda, aunque desde la perspectiva de las obligaciones estatales.

A partir de estos dos instrumentos de soft law,[x] el Tribunal de La Haya concluyó que las empresas también tienen un deber de cuidado y la responsabilidad de respetar los derechos humanos, incluyendo aquellos cuyo goce puede ser afectado por los efectos del cambio climático. Además, de acuerdo con el órgano jurisdiccional, los Estados no pueden lograr la reducción de las emisiones de GEI y combatir el cambio climático por su cuenta; la contribución de otros actores es necesaria. Por ello, a pesar de que Shell intentó evitar que se le asignara esa responsabilidad argumentando que se requiere una política gubernamental para asegurar la transición energética, el tribunal concluyó que no es posible eximir a la multinacional de su responsabilidad individual. El tribunal incluso reconoció que, aunque la sentencia puede llegar a frenar el crecimiento de la multinacional, “el interés atendido con la obligación de reducción de emisiones supera los intereses comerciales del grupo Shell” (District Court, 2019, párr. 4.4.53). Finalmente, considerando la amenaza de daños graves e irreversibles que plantea el cambio climático para el goce de los derechos humanos de los ciudadanos de los Países Bajos, se destacó que es posible que las empresas como Shell “tengan que tomar medidas drásticas y hacer sacrificios financieros para limitar las emisiones de CO2” (District Court, 2019, párr. 4.4.53). Estas consideraciones contribuyeron a que la prensa identificara al fallo como una decisión sin precedentes.  

Tal como ocurrió con el caso Urgenda, se ha comenzado a explorar la posibilidad de utilizar los argumentos de la sentencia para iniciar acciones judiciales en otras jurisdicciones. Al respecto, es necesario considerar que el caso Friends of the Earth v. Shell reunía varios elementos que aseguraban una mayor probabilidad de obtener una sentencia favorable, incluyendo i) el precedente de Urgenda y sus argumentos sobre la existencia de un deber de cuidado en relación con el cambio climático; ii) el respaldo que brindó la Corte Suprema de los Países Bajos al confirmar la existencia de dicho deber de cuidado y la obligación estatal de reducir las emisiones de GEI, y (iii) el hecho de que la sede de Shell se encuentre en los Países Bajos. No obstante, la ausencia de estos elementos no condiciona la oportunidad de réplica del caso en otros países, particularmente, porque los instrumentos que estudió el Tribunal de La Haya tienen reconocimiento —e incluso fuerza vinculante— en diversas jurisdicciones. Por ejemplo, más de 190 países han ratificado el Acuerdo de París.[xi]

Otras jurisdicciones pueden acudir a estos instrumentos, incluso a los de soft law, para estudiar casos judiciales relacionados con la responsabilidad de las empresas en la crisis climática. México no es la excepción. Los Principios Rectores de las Naciones Unidas sobre las empresas y los derechos humanos también deben ser observados en México, tal como muestra el “Informe del Grupo de Trabajo sobre la cuestión de los derechos humanos y las empresas transnacionales y otras empresas acerca de su misión a México” formulado después de una visita realizada en 2016 (Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, 2017). Estos principios también formaron parte de la Recomendación General No. 37 de la Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH), al igual que las Directrices para Empresas Multinacionales de la OCDE (CNDH, 2019).

Además, retomando otros instrumentos internacionales, el Senado ratificó la CMNUCC en marzo 1993 y el Acuerdo de París en septiembre de 2016. Desde entonces, éstos han contribuido a la labor legislativa y al diseño de arreglos institucionales para combatir el cambio climático. La Ley General de Cambio Climático incluso recoge el objetivo de la CMNUCC de regular las emisiones de GEI para evitar interferencias peligrosas en el sistema climático (Carrillo, 2019). Estos instrumentos también han sido analizados por los tribunales mexicanos, incluyendo la Suprema Corte de Justicia de la Nación (SCJN; por ejemplo, la Segunda Sala ha estudiado la relación entre derechos humanos y cambio climático haciendo referencia a estos instrumentos.[xii] En México, el estudio en sede judicial de los efectos del cambio climático también se ha orientado por precedentes que desarrollan el contenido y alcance del derecho a un medio ambiente sano, la legitimación activa en asuntos ambientales, la corresponsabilidad de los agentes privados en la tutela del derecho a un medio ambiente sano, el principio precautorio y la reparación de las violaciones a los derechos que dependen de la calidad del medio ambiente.[xiii]

A partir de estos precedentes y de la experiencia de otras jurisdicciones, resulta pertinente preguntarse ¿cómo se puede obtener una sentencia similar a la del caso Friends of the Earth v. Shell en México? ¿Cómo se puede exigir la responsabilidad de las empresas por sus contribuciones al cambio climático? ¿Qué mecanismos procesales podrían dar lugar a una orden judicial de esta naturaleza? Considerando la magnitud de la crisis climática, el aumento de la participación de los tribunales en la definición de estrategias para combatir el cambio climático, y la creciente actividad y alcalce de los movimientos por la justicia climática, seguramente algunas de estas preguntas pronto tendrán respuesta.

La sentencia del caso Friends of the Earth v. Shell se enmarca en una necesaria discusión no sólo sobre la narrativa del desarrollo sustentable, sino también sobre la atribución de la responsabilidad en la crisis climática y la visible desigualdad entre quienes la han causado y quienes la han padecido. Como reconoce el Tribunal de La Haya, empresas como Shell han contribuido al cambio climático incluso en mayor medida que muchos Estados. Sin embargo, estas corporaciones han realizado actividades redituables durante décadas mientras las personas y comunidades más vulnerables han tenido que lidiar con el daño ambiental, la pérdida de sus hogares y de sus fuentes de ingreso, el desplazamiento forzado y otros efectos adversos de la variación climática. Los tribunales no deben pasar por alto esta asimetría. Por último, si bien los actores estatales tienen obligaciones que exigen la adopción de medidas para combatir el cambio climático (lo que asegura que seguirán siendo parte demandada en diversas acciones judiciales), la responsabilidad individual de las empresas también ocupará un espacio importante en la discusión (y el momentum) del litigio climático en los próximos años.

Jorge Alejandro Carrillo Bañuelos es estudiante de la maestría en Derecho en la Universidad de Harvard. Licenciado en Derecho por el Centro de Investigación y Docencia Económicas (CIDE).

Fuentes

Carrillo Bañuelos, J. A. (2019), ¿Por qué está fallando la política nacional de cambio climático?, Derecho en Acción, disponible en http://derechoenaccion.cide.edu/por-que-esta-fallando-la-politica-nacional-de-cambio-climatico/.

Carrillo Bañuelos, J. A. (2020), “El cambio climático ante la Corte Suprema de los Países Bajos: El caso Urgenda Foundation v. State of the Netherlands”, Blog del Centro de Estudios Constitucionales de la Suprema Corte de Justicia de la Nación, disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/blog-cec/el-cambio-climatico-ante-la-corte-suprema-de-los-paises-bajos-el-caso-urgenda-foundation-v.

Comisión Nacional de los Derechos Humanos (CNDH) (2019), Recomendación General No. 37 sobre el respeto y observancia de los Derechos Humanos en las actividades de las empresas, 21 de mayo, disponible en https://www.cndh.org.mx/sites/default/files/documentos/2019-07/RecGral_037.pdf.

Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2011), Resolución A/HRC/RES/17/4, 6 de julio de 2011, disponible en https://undocs.org/pdf?symbol=es/A/HRC/RES/17/4.

Consejo de Derechos Humanos de las Naciones Unidas (2017), A/HRC/35/32/Add.2, 27 de abril, disponible en https://ap.ohchr.org/documents/dpage_e.aspx?si=A/HRC/35/32/Add.2.

Mach, K. J., S. Planton y C. von Stechow (2014), “Anexo II: Glosario”, en Cambio climático 2014: Informe de síntesis. Contribución de los Grupos de trabajo I, II y III al Quinto Informe de Evaluación del Grupo Intergubernamental de Expertos sobre el Cambio Climático, Suiza, IPCC.

Markell, D. y Ruhl, J. B. (2012), “An Empirical Assessment of Climate Change in the courts: A New Jurisprudence or Business as Usual?”, Florida Law Review, vol. 64.

Naciones Unidas (2011), Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos, disponible en https://www.ohchr.org/documents/publications/guidingprinciplesbusinesshr_sp.pdf.

Setzer, J. y Higham, C. (2021), “Global trends in climate change litigation: 2021 snapshot”, Grantham Research Institute on Climate Change and the Environment and Centre for Climate Change Economics and Policy, London School of Economics and Political Science.

Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE) (2013), Líneas Directrices de la OCDE para Empresas Multinacionales, OECD Publishing, disponibles en https://www.oecd.org/daf/inv/mne/MNEguidelinesESPANOL.pdf.

Oxford Reference (s. f)., Soft Law, disponible en https://www.oxfordreference.com/view/10.1093/oi/authority.20110803100516251.

UN Climate Change (2016), Paris Agreement-Status of Ratification, disponible en https://unfccc.int/process/the-paris-agreement/status-of-ratification. https://unfccc.int/process/the-paris-agreement/status-of-ratification

[i] Las sentencias del Tribunal de Distrito de La Haya y de la Corte Suprema de los Países Bajos pueden consultarse en http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/non-us-case/urgenda-foundation-v-kingdom-of-the-netherlands/.

[ii] Un análisis de la sentencia puede consultarse en Carrillo (2020).

[iii] El concepto de litigio climático generalmente incluye demandas presentadas ante órganos administrativos, judiciales y otros órganos de investigación, así como tribunales y organizaciones internacionales, que plantean cuestiones de hecho o derecho relacionadas con la ciencia del cambio climático y las medidas de mitigación y adaptación al cambio climático. Para mayor información, véase Markell 2012, p. 26).

[iv] Adaptación hace referencia al proceso de ajuste al clima real o proyectado y sus efectos, mientras que mitigación, a las acciones encaminadas a reducir las fuentes de GEI o potenciar los sumideros (Mach, Planton y von Stechow, 2014, p. 128-138).

[v] ActionAid NL, Both ENDS, Fossielvrij NL, Greenpeace NL, Young Friends of the Earth NL y Waddenvereniging.

[vi] De acuerdo con lo señalado en la sentencia del Tribunal de La Haya. Para mayor información sobre la empresa, vease https://www.shell.com/about-us.html, https://www.shell.com/about-us/what-we-do.html.

[vii] Un resumen de la demanda está disponible en http://climatecasechart.com/climate-change-litigation/wp-content/uploads/sites/16/non-us-case-documents/2019/20190405_8918_press-release.pdf.

[viii] “Principios Generales” de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos. 

[ix] Principio 11 de los Principios Rectores sobre las Empresas y los Derechos Humanos.

[x] Entendidos como “pautas de comportamiento que brindan los tratados que aún no están vigentes, las resoluciones de las Naciones Unidas o las conferencias internacionales, y que no son vinculantes en sí mismas” (Oxford Reference, s. f.).

[xi] Actualmente, de las 197 partes de la CMNUCC 191 son del Acuerdo de París (UN Climate Change, 2016).https://unfccc.int/process/the-paris-agreement/status-of-ratification

[xii] Amparo en revisión 610/2019, resuelto en sesión de 15 de enero de 2019.

[xiii] Una recopilación de estos precedentes puede consultarse en el cuaderno de jurisprudencia Contenido y alcance del derecho humano a un medio ambiente sano del Centro de Estudios Constitucionales de la SCJN, disponible en https://www.sitios.scjn.gob.mx/cec/biblioteca-virtual/contenido-y-alcance-del-derecho-humano-un-medio-ambiente-sano.