Del peyote a Pfeizer. Protegiendo el conocimiento tradicional en México

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¿Qué es el conocimiento tradicional?, ¿cómo protegerlo? y ¿por qué?

Los desafíos que enfrenta México en relación con la protección del conocimiento tradicional de pueblos indígenas son extensos. Desde la dificultad para definir ese tipo de conocimiento, hasta la falta de regulaciones vinculantes y expresas que lo protejan; son muchos los retos que se deben superar para lograr una protección justa y efectiva. Este texto se centrará en la aparente incompatibilidad que existe entre el sistema actual de protección intelectual, tanto a nivel nacional como internacional, y la naturaleza del conocimiento tradicional de los pueblos y comunidades. Es decir, se estudiará la dificultad que presenta el enfoque meramente occidental del régimen legal actual, el cual falla al no tomar en consideración la naturaleza e importancia de este tipo de conocimientos al regular en materia de propiedad intelectual.

Para estudiar y determinar las obligaciones del Estado mexicano respecto a la protección del conocimiento tradicional de los pueblos indígenas, es necesario determinar primero en qué consiste éste. Son muchas las definiciones que se han desarrollado para describirlo, y no existe una que se considere autoritaria; sin embargo, para efectos del presente trabajo se adoptará la utilizada por la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI), debido al carácter especialmente relevante que tiene dicha organización en materia de propiedad intelectual. De acuerdo con esta institución, el conocimiento tradicional es el conocimiento, el saber-como, las habilidades y prácticas desarrolladas, mantenidas y pasadas de generación en generación dentro de una comunidad, a menudo formando parte de su identidad cultural o espiritual. Este concepto puede dividirse en dos áreas: la primera reconoce el contenido del conocimiento en sí mismo, así como expresiones culturales tradicionales, esto incluye símbolos asociados con dicho conocimiento. La segunda se refiere al conocimiento como tal, en particular el conocimiento derivado de actividad intelectual en un contexto tradicional, este incluye el saber-como, las prácticas, habilidades e innovaciones (WIPO, 2020).

El conocimiento tradicional es la fuente de muchos productos de los que toda la humanidad se ha beneficiado. Desgraciadamente, rara vez las comunidades que lo producen reciben el reconocimiento y los beneficios provenientes de los productos desarrollados a partir de dichos conocimientos. Existen ejemplos clásicos de lo anterior en todo el mundo, uno de los más conocidos es el de la planta denominada Hoodia, una suculenta que crece en el sur del continente africano. El pueblo San del desierto del Kalahari la ha utilizado por siglos debido a que sus efectos suprimen la sed y el hambre; los datos más antiguos que se tienen de su uso son del antropólogo Francis Masson en 1798; sin embargo, en 1955 el Consejo Sudafricano para la Investigación Científica e Industrial (SACIR por sus siglas en inglés) solicitó una patente en Sudáfrica para la utilización de los componentes activos responsables de la supresión del apetito. Dos años después, SACIR firmó un acuerdo con Phytopharm, quien a su vez le transfirió a Pfizer los derechos de desarrollo y comercialización de una posible droga como tratamiento para la obesidad en 1998. Las compañías involucradas fueron criticadas por organizaciones no gubernamentales al no haber contactado al pueblo San para obtener su consentimiento previo e informado para acceder a ese conocimiento, y por no haber llegado a un acuerdo con dicho pueblo para la distribución de los beneficios. En 2002, SACSIR firmó un memorando de entendimiento, en el que reconoció al pueblo San como custodio del conocimiento tradicional asociado a la Hoodia (Wynberg, 2004).

Debido a situaciones de este tipo, la protección del conocimiento tradicional ha sido una preocupación continua de los pueblos indígenas y tribales; sin embargo, son escasas las naciones que realmente han tomado medidas para protegerlo. Un ejemplo a seguir podría ser la India; este país surasiático es de los pocos que ha creado una base de datos sobre el conocimiento tradicional de su territorio, y es posiblemente la más amplia recopilación que existe al respecto;[i] ha implementado esfuerzos estatales relevantes para objetar patentes otorgadas en otras regiones basadas en conocimiento tradicional indio[ii] y tiene una serie de leyes dedicadas a la protección de este tipo de conocimiento,[iii] entre otras acciones.

En lo que respecta a México, es importante señalar que el país se encuentra en una posición especial frente al tema. En primer lugar, es uno de los 17 países megadiversos del mundo;[iv] éstos son aquellos que a pesar de contar con menos de 10% de la superficie global, tienen más de 70% de biodiversidad (Curci, 2010). Además, existen en el territorio mexicano cerca de 70 pueblos indígenas, con una población de alrededor de 10 millones de personas (Navarrete, 2010), que cuentan con una amplia gama de conocimientos tradicionales en distintas áreas. Por ende, puede concluirse que México tiene, o debería de tener, un interés especial en proteger el conocimiento tradicional de los pueblos y comunidades que habitan su territorio, ya que es sumamente variado y coincide con una de las mayores diversidades biológicas del mundo.

Obligaciones de México

Desgraciadamente, de forma general, las obligaciones que tienen los Estados de protección al conocimiento tradicional en el ámbito internacional son bastante ambiguas. Esto se debe a varios factores; entre ellos, la falta de uniformidad de las normas de protección intelectual respecto a lo que se considera parte del “estado de la técnica”,[v] la posición del conocimiento tradicional en este sistema, la difícil definición y delimitación de ese tipo de conocimiento, su naturaleza comunitaria, así como su transmisión oral.

Respecto al primero de esos puntos, es relevante considerar que en derecho internacional la regulación específica de la propiedad intelectual queda a discreción de la legislación de cada Estado. Es decir, los lineamientos particulares son definidos por cada legislación.[vi] En el sistema internacional de protección intelectual existen dos grandes tratados relevantes: el Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial de 1883 (Convenio de París) y el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Acuerdo sobre los ADPIC) que se encuentra en el Anexo 1C del Convenio por el que se creó la Organización Mundial del Comercio (OMC) de 1994. México es parte de ambos acuerdos, del primero desde 1903, y del segundo desde 1995.

Los lineamientos que dichos tratados establecen en materia de patentabilidad son amplios. El Acuerdo sobre los ADPIC establece en su artículo 27 la materia patentable, dice a la letra: “las patentes podrán obtenerse por todas las invenciones, sean de productos o de procedimientos, en todos los campos de la tecnología, siempre que sean nuevas, entrañen una actividad inventiva y sean susceptibles de aplicación industrial”.[vii] Asimismo, se señala que las expresiones actividad inventiva y susceptibles de aplicación industrial son sinónimos respectivamente de las expresiones no evidentes y útiles.

Como se ha mencionado, existen muchas críticas al sistema de protección intelectual en el contexto del conocimiento tradicional. Estas son variadas y de diferente naturaleza, pero una de las que tiene más crédito se centra en el hecho de que el sistema de propiedad intelectual a nivel internacional ha sido desarrollado para proteger los intereses europeos de propiedad privada e individualismo (Long, 2002), lo cual choca directamente con la visión colectiva del conocimiento tradicional. Uno de los mayores puntos ciegos del sistema actual de propiedad intelectual en relación con el conocimiento tradicional se debe a que su enfoque ha sido en el invento de un solo individuo en un momento determinado, lo cual es incompatible con la naturaleza del conocimiento tradicional.[viii]

Asimismo, existe un problema evidente con las directrices sobre materia patentable. Si se observan los requisitos mencionados, puede identificarse una correlación entre la novedad y la actividad inventiva. Esto es, un invento derivado de un conocimiento anterior, pero que conlleve una actividad inventiva, automáticamente puede considerarse novedoso. En este sentido, es propio considerar que comúnmente la apropiación del conocimiento tradicional no se hace de forma directa, sino que empresas, grupos o individuos se basan en conocimiento tradicional para desarrollar productos occidentalizados similares o derivados del conocimiento comunitario original. Por ende, se considera que dicha adaptación es una innovación suficiente que conlleva una “actividad inventiva”, y por lo tanto, un producto o proceso nuevo y susceptible de ser patentado.

Nuevamente es posible entender esto a partir de un ejemplo. El caso Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. and another vs. H. N. Norton, en el Reino Unido, fue resuelto por la House of Lords en 1996 y conllevó el reclamo por una infracción a una patente sobre un metabolito ácido. Las quejosas, Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. y Marion Merrell Dow Ltd, argumentaban la infracción a una patente de metabolito ácido. Éste se crea con la metabolización de terfenadina por el cuerpo humano, y fue identificado y patentado por los actores en 1983. Los demandados, por su parte, suministraron terfenadina a sus pacientes, la cual inevitablemente fue metabolizada produciendo dicho metabolito ácido. A pesar de que no creaban, vendían o utilizaban este metabolito, el suministro de un medio para utilizar la invención se alegaba como una infracción contributiva.

La patente fue eventualmente rechazada debido a la falta de novedad del producto, ya que el objeto protegido era parte del estado de la técnica. Al explicar su razonamiento, Lord Hoffman determinó que el argumento emitido por la quejosa —que nadie puede “conocer” algo que no sabe que existe—[ix] no podía sostenerse, pues estableció que existen situaciones en las que algo puede conformar parte del estado de la técnica sin que se conozca su composición química. Para probar lo anterior, utilizó el ejemplo de los pueblos indígenas de la amazonia, que han utilizado por siglos la corteza de cinchona, o quina, para tratar la fiebre. En 1850, científicos franceses descubrieron que el componente activo —quinina— podía ser extraído, y en 1944 la estructura molecular de este componente fue descubierta. Citando a lord Hoffmann:

Imagina a un científico diciéndole a un Indígena del Amazonas sobre los descubrimientos de 1820 y 1944. Él dice: “Hemos encontrado que la razón por la que la corteza es buena para las fiebres es porque contiene un alcaloide con una estructura química complicada, la cual reacciona con los glóbulos rojos en la corriente sanguínea. Se llama quinina.” El indígena contesta: “Eso es muy interesante. En mi tribu lo llamamos el espíritu mágico de la corteza”[x] (Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. y otro vs. H. N. Norton).

Para Lord Hoffmann, esto demuestra que los miembros del pueblo indígena conocen la quinina, aun cuando lo hacen en relación con sus cualidades útiles para el tratamiento de la fiebre. Para él, no importa que le llamen de una forma alternativa en lugar de hacerlo en términos químicos (Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. y otro vs. H. N. Norton).

Sin embargo, y aquí yace el conflicto, Lord Hoffmann saca a colación un contexto distinto. Establece que el pueblo indígena no conocería la quinina si se le muestran pastillas de sulfato de quinina, pues no las asociaría con la corteza de cinchona. No conocerían la quinina con la descripción de una sustancia en la forma de una pastilla y en ese caso sí sería materia patentable (Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. y otro vs. H. N. Norton).

La lógica detrás del primer ejemplo podría parecer que considera el conocimiento tradicional como parte del “estado de la técnica” —lo cual conlleva problemas en sí mismo— y, por lo tanto, defiende su impatentabilidad. No obstante, la misma línea argumentativa lleva a la conclusión de que no se puede patentar el conocimiento tradicional como tal, pero sí un producto derivado de dicho conocimiento que simplemente conlleve una actividad inventiva.[xi] Asimismo, al no existir obligaciones de acceder correctamente a ese conocimiento, ni de compartir los beneficios derivados de éste, los derechos de los pueblos indígenas que lo producen quedan fácilmente a la deriva.

Por otro lado, considerar el conocimiento tradicional como parte del estado de la técnica sí lograría evitar que éste se patente; sin embargo, privaría a los “inventores” de dicho conocimiento —el pueblo o comunidad indígena— de los beneficios que el derecho de propiedad intelectual les otorga a los inventores en contextos no comunitarios.

En contraposición con dichos instrumentos está el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) de 1992, y el Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización de 2010 (Protocolo de Nagoya),[xii] ambos instrumentos están ligados intrínsecamente, y es importante conocer su relación para entender el tipo de regulación que establecen.

El CBD es considerado un tratado marco, es decir, establece obligaciones generales en materia de diversidad biológica, dejando la regulación y aplicación específica de sus disposiciones, ya sea a cada uno de los Estados parte o a sus protocolos.[xiii] Este tratado tiene tres objetivos de acuerdo con su artículo 1: la conservación de la diversidad biológica, el uso sostenible de sus componentes y la participación justa y equitativa de los beneficios que se deriven de la utilización de los recursos genéticos. El Protocolo de Nagoya busca impulsar el tercero de estos objetivos mediante la implementación de distintas obligaciones a los Estados parte, entre ellas, la protección de conocimientos tradicionales de pueblos indígenas y otras comunidades. A pesar de que el Protocolo no se refiere exclusivamente a la protección de este tipo de conocimientos, sí incluye preceptos relativos a su acceso, fortaleciendo a las comunidades para beneficiarse de ellos (Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2011).

Volviendo al CDB, el artículo relativo al conocimiento tradicional es el 8, inciso j, el cual reconoce el deber de los Estados de respetar los conocimientos tradicionales indígenas, la necesidad de obtener la aprobación de dichas comunidades para su utilización y el reparto de los beneficios derivados de éstos.[xiv] El Protocolo de Nagoya reconoce en su preámbulo la relevancia de dicho precepto “en relación con los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de dichos conocimientos” (Secretaría del Convenio sobre la Diversidad Biológica, 2011).

El principal artículo del Protocolo de Nagoya que se refiere a conocimientos tradicionales es el séptimo, el cual determina la obligación de los Estados de adoptar medidas para asegurarse que se obtenga el consentimiento previo e informado de las comunidades para acceder a dichos conocimientos.[xv] Una crítica común y relevante sobre el Convenio y su protocolo es la falta de obligaciones realmente concretas. La fraseología utilizada es vaga y no crea obligaciones de forma significativa, pues se utilizan términos como “de conformidad con las leyes nacionales”, “según proceda”, “según sea apropiado”, “las Partes considerarán”, entre otros, lo que tiene el efecto de crear obligaciones abiertas cuyo cumplimiento es completamente abstracto. Esto puede tener el efecto de que estas sean consideradas de facto normas de soft law al ser, en esencia, opcional su cumplimiento (Nava, 2018).

Es importante mencionar que este texto no es un estudio exhaustivo de todos los instrumentos internacionales de los que México es parte y que podrían ser relevantes en la protección del conocimiento tradicional de pueblos indígenas. Especial relevancia puede darse al Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (PIDESC), al Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales (Convenio 169), y a la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas. Los primeros dos son vinculantes, y aunque no contienen ningún precepto expreso sobre conocimiento tradicional, sí se han utilizado como parte de las normas de derecho internacional relevantes para la interpretación del alcance de los derechos indígenas.[xvi] El segundo instrumento es considerado de soft law, sin embargo, tiene un valor especial en el sistema de derechos humanos al establecer los estándares mínimos de respeto de los derechos indígenas, entre los que destacan la propiedad de sus tierras, recursos naturales, consulta previa y conocimientos tradicionales (Organización Internacional del Trabajo, 2014).

Finalmente, un último punto relevante es considerar que México pertenece al grupo de países megadiversos de pensamientos afines.[xvii] Este grupo ha abogado por años en favor de una protección más estricta y eficaz de la biodiversidad alrededor del mundo, incluyendo el conocimiento tradicional relacionado. Realizaron esfuerzos considerables en favor de la promulgación del Protocolo de Nagoya y continúan trabajando en la protección de éstos. Al respecto, puede mencionarse la Declaración de Sharm El-Sheikh de 2018, en la que expresamente se reconoce la relevancia del conocimiento tradicional en la conservación de la biodiversidad. Por lo tanto, México se ha posicionado frente a la comunidad internacional como un líder en materia de protección de biodiversidad y conocimiento tradicional —por lo menos en el mundo de la diplomacia—. Sería interesante observar esos mismos esfuerzos en las políticas y legislación internas.[xviii]

En el derecho mexicano, los requisitos de patentabilidad se delimitan en el artículo 16 de la Ley de Propiedad Industrial, que establece: “[s]erán patentables las invenciones que sean nuevas, resultado de una actividad inventiva y susceptibles de aplicación industrial […]” (artículo 16, párrafo 1). Estos requisitos coinciden con los delimitados en los acuerdos internacionales relevantes y, por lo tanto, tienen las mismas limitaciones al momento de proteger el conocimiento tradicional indígena. Asimismo, a pesar de que el país es parte de los tratados internacionales en materia de protección del conocimiento tradicional, no hay legislación específica que regule el acceso a éste, su uso, o medidas de protección.[xix]

En primer término, la ley establece que los sujetos que tienen derecho a obtener una patente son el inventor o diseñador, según el caso. En estos mismos términos reconoce que si éste “[…] hubiese sido realizado por dos o más personas conjuntamente, el derecho a obtener la patente o el registro les pertenecerá a todos en común” (artículo 10 bis). Un problema respecto a dichos requisitos se centra en la identificación del “inventor” en casos de conocimiento tradicional. Como se ha mencionado, la naturaleza comunitaria de este tipo de conocimiento hace prácticamente imposible identificar al inventor o a los inventores del conocimiento tradicional, por lo que su registro puede ser muy complicado, o incluso imposible. Asimismo, este requisito está en otros cuerpos normativos, como la Ley Federal de Variedades Vegetales; de acuerdo con ésta, un obtentor es una “[p]ersona física o moral que mediante un proceso de mejoramiento haya obtenido y desarrollado, una variedad vegetal de cualquier género y especie” (artículo 2, fracción IV). Esto quiere decir que una comunidad no podrá registrar una variedad vegetal criolla producto de su conocimiento tradicional, siempre que ésta no sea registrada por una persona física o una persona moral (Bárcenas, 2008). Un pueblo indígena no es ninguna de éstas.

Por otro lado, no fue hasta el año 2017 que México emitió el único Reporte Nacional Provisional sobre la implementación del Protocolo, en el cual se estableció que “México se encuentra en proceso de elaboración [de] un instrumento jurídico específico que permita la implementación del Protocolo”. Asimismo, se menciona la creación del Grupo Intersecretarial para la implementación del Protocolo de Nagoya en México, que de acuerdo con ese instrumento, ha definido la actual política de Acceso en México y ha consensuado los procedimientos para la atención de Permisos/Resoluciones de Acceso. Asimismo, se establece que el grupo está integrado por 22 dependencias del gobierno federal y coordinado por el Punto Focal Nacional.[xx] Finalmente, el Reporte mandata que “[e]l Grupo ha definido que [dicho instrumento] podría ser un Reglamento jurídico derivado de las leyes vigentes relacionadas. El proceso de desarrollo técnico-legal ha finalizado y el documento consensuado se encuentra en revisión sobre su procedencia jurídica y constitucional”.

A pesar de que en el Reporte Nacional Provisional se mencionan distintas acciones llevadas a cabo para la implementación del Protocolo de Nagoya, no existe información en las páginas de las dependencias mexicanas respecto a la ejecución de esas acciones. Además, en la página de la Unidad de Transparencia de la Secretaría de Relaciones exteriores está publicada una resolución del Comité de Transparencia de la Secretaría, con fecha del 7 de junio de 2019, en la que se confirma una declaración de inexistencia de información relativa a una solicitud sobre los resultados del Grupo Intersecretarial para la Implementación del Protocolo de Nagoya.[xxi] Esto nos puede llevar a la conclusión de que en realidad no se han tomado medidas efectivas para la implementación del instrumento.

¿Qué se puede hacer?

Como se ha mencionado, el lenguaje de algunos de los instrumentos internacionales no establece obligaciones específicas sobre el acceso y la forma de compartir los beneficios, sino que obliga a los Estados a desarrollar la legislación necesaria para lograrlo; por ende, se les otorga la facultad de elegir la forma específica en la que esto se lleve a cabo. En este sentido, y específicamente en el contexto del Protocolo de Nagoya, es imprescindible la promulgación de legislación que implemente dicho tratado y desarrolle los lineamientos específicos de protección de los conocimientos relevantes.

Uno de los puntos centrales sobre esta legislación debe ser el enfoque en la visión de las comunidades respecto a su propio conocimiento. No todas querrán compartirlo, y el Estado no debe volver accesible conocimiento tradicional que las comunidades no deseen compartir; ya que se deben considerar y aplicar los derechos de estos pueblos como sus custodios y dueños. Es importante considerar que algunos conocimientos tradicionales son parte central de la cultura de los pueblos indígenas, de la relación que guardan con sus tierras, recursos naturales, o de los miembros entre sí. Por ende, en muchas ocasiones el acceso a éste por personas externas puede poner en peligro la existencia cultural del pueblo; pues se le puede dar un uso contrario a sus creencias o cosmovisión.[xxii]

Asimismo, la forma de acceder a éstos y los beneficios compartidos deben determinarse en conjunto con la comunidad, por lo que se deben desarrollar procedimientos específicos que protejan los intereses de los pueblos y que deban seguirse para acceder legalmente a los conocimientos.

Al respecto, es esencial que el desarrollo de la legislación mencionada se lleve a cabo con la participación de los pueblos indígenas y comunidades afectadas. Esto en cumplimiento con las obligaciones internacionales de México, así como con los preceptos constitucionales relevantes en materia de derecho indígena. En este sentido, obtener el consentimiento previo e informado de las comunidades indígenas para la promulgación no sería suficiente, sino que la legislación se debe desarrollar con la participación efectiva de las mismas.

Por otro lado, la identificación de una autoridad nacional competente con facultades y obligaciones claras respecto a los temas mencionados también es necesaria.[xxiii] Esto, pues la determinación de las condiciones específicas del acceso y la delimitación de los beneficios compartidos se deberá hacer en cada caso concreto, por lo que una autoridad con competencias y facultades amplias para decidir sobre estos puntos y proteger los intereses de las comunidades es indispensable.

Finalmente, sería importante la modificación de la Ley de Propiedad Industrial vigente para tomar en consideración los intereses comunitarios relevantes.[xxiv] En muchos sentidos, la naturaleza del derecho de la propiedad intelectual puede entrar en conflicto con los intereses de los custodios de conocimiento tradicional; sin embargo, es necesario pasar de una visión que busca civilizar a los pueblos y comunidades, obligándolos a adaptar sus culturas a las ideas occidentales de conocimiento, y desarrollar un derecho de propiedad intelectual que proteja los intereses de distintas culturas de forma justa, independientemente del enfoque y relación que tengan con su conocimiento.

Como se puede observar, los retos que enfrenta el Estado mexicano en relación con la protección del conocimiento tradicional son extensos. No existe una jurisdicción que haya resuelto efectivamente la contraposición estudiada, y en la mayoría de los sentidos, hay una desprotección importante de los conocimientos tradicionales. Esto proviene no sólo de la forma en que se entiende la propiedad intelectual en México, sino desde la forma en la que se ha desarrollado por la comunidad internacional casi en su totalidad.

En muchas ocasiones, los abogados interesados en el derecho internacional nos sentimos complacidos en decretar que para hacer efectivo un derecho es simplemente necesario implementar preceptos de derecho internacional que sencillamente no se han hecho efectivos en el plano nacional. No obstante, respecto al problema discutido, lo anterior está bastante alejado de la realidad. Si México busca proteger de forma efectiva el conocimiento de los pueblos indígenas, deberá ser precursor en la materia en el ámbito global, y en muchos aspectos, inclusive contradecir normas de derecho internacional —en particular, en materia de comercio o propiedad intelectual—.

Finalmente, debe señalarse que las soluciones propuestas no pretenden ser un remedio instantáneo que elimine la marginación y las injusticias institucionales que se han arrastrado desde las épocas coloniales, sino que son propuestas que buscan comenzar a desarrollar un régimen distinto y con una mayor concordancia en relación con la protección de los derechos de los pueblos indígenas. En este caso, enfocado en el conocimiento tradicional.

 


 Velia Fernanda Márquez Rojas es Licenciada en Derecho por la Universidad Nacional Autónoma de México y asistente de investigación jurisprudencial del Centro de Estudios Constitucionales (CEC-SCJN).


Fuentes

Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), 15 de abril de 1994, entrada en vigor: 1 de enero de 1995.

Bárcenas Argüello, R.J., et. al. (2008) “La gestión del conocimiento tradicional y su relación con los derechos de propiedad intelectual. El caso del maíz criollo en una comunidad maya”, Boletín Mexicano de Derechos Comparado, año XLI, núm. 123, pp. 1209-1232.

Chenells, R. (2012), “The Hoodia Case”, Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Strengthening Partnership between States and indigenous peoples: treaties, agreements and other constructive arrangements, pp. 1-5.

Conferencia de las Partes en el Convenio sobre la Diversidad Biológica (2018), Declaración de Sharm el-Sheikh: Invertir en la diversidad biológica para la gente y el planeta, 16 de noviembre de 2018, No. CBD/COP/14/12, disponible en «https://www.cbd.int/doc/c/8a03/4fbc/98666ea7cd289b8de0c328c1/cop-14-12-es.pdf».

Convenio de París para la Protección de la Propiedad Industrial, 27 de septiembre de 1979, Wipolex, entrada en vigor: 2 de junio de 1984.

Convenio sobre la Diversidad Biológica, 5 de junio de 1992, United Nations Treaty Series, entrada en vigor: 29 de diciembre de 1993.

Corte IDH, caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 28 de noviembre de 2007, Serie C No. 185. Disponible en «https://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_172_esp.pdf».

Curci, J. (2010), The Protection of Biodiversity and Traditional Knowledge in International Law of Intellectual Property, 1a. ed., Cambridge, Cambridge University Press.

House of Lords (1996), Merrell Dow Pharmaceuticals Inc. and Another vs. H. N. Norton & Co. Ltd. And others, sentencia del 26 de pctubre 1995,núm. 3, disponible en «https://academic.oup.com/rpc/article-abstract/112/8/233/1592517?redirectedFrom=fulltext».

Ley de la Propiedad Industrial, del 27 de junio de 1991, Diario Oficial de la Federación, última reforma, 18 de mayo de 2018, México.

Ley Federal de la Propiedad Industrial, del 1 de julio de 2020, Diario Oficial de la Federación, entrada en vigor el 5 de noviembre de 2018, México.

Long, D.E., (2002), “Basics of International Intellectual Property Law By G. GregoryLetterman”, The American Journal of International Law, vol. 96, núm. 3, pp. 755-759.

Nava, C. (2018), Estudios Ambientales, 3a. ed., Ciudad de México, Instituto de Investigaciones Jurídicas.

Navarrete Linares, F. (2010), Pueblos indígenas de México, 1ª. ed., México, Castillo.

Organización Internacional del Trabajo (2014), Convenio Núm. 169 de la OIT sobre Pueblos Indígenas y Tribales; Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, 1ª. ed., Lima, OIT. Oficina Regional para América Latina y el Caribe.

Sabharwal, A. (2020) “Biopiracy in India: Scientific eruption or traditional disruption?”, Iam, 22 de julio de 2020.

Secretaría del Convenio Sobre la Diversidad Biológica (2011), Protocolo de Nagoya sobre Acceso a los Recursos Genéticos y Participación Justa y Equitativa en los Beneficios que se Deriven de su Utilización al Convenio sobre la Diversidad Biológica: texto y anexo, 1ª. ed., Montreal, PNUMA.

Wynberg, R. (2004), “Rhetoric, Realism and Benefit-Sharing: Use of Traditional Knowledge of Hoodia Species in the Development of an Appetite Suppressant”, The Journal of World Intellectual Property, vol. 7, núm. 6, pp. 851-876.

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[ii] Un ejemplo clásico fue la objeción del gobierno indio a la patente EP 0436257 otorgada por la Oficina de Patentes Europea (EPO por sus siglas en inglés) sobre el uso del Neem (Azadirachta indica) como fungicida. El gobierno otorgó amplia evidencia documental por medio de escrituras y manuscritos antiguos, la cual demostró que las propiedades medicinales del Neem eran conocidas por comunidades indias desde hacía más de dos mil años. La patente fue eventualmente revocada por la EPO (Sabharwal, 2020).

[iii] Una lista completa de esta legislación está disponible en https://absch.cbd.int/countries/IN/MSR.

[iv] Los países megadiversos son Australia, Brasil, China, Colombia, República Democrática del Congo, Ecuador, India, Indonesia, Madagascar, Malasia, México, Papúa Nueva Guinea, Perú, Filipinas, Sudáfrica, Estados Unidos de América y Venezuela.

[v] Es decir, que son de conocimiento público. También llamado arte previo en algunas jurisdicciones.

[vi] Un ejemplo claro es la legislación de Estados Unidos de América.

[vii] En este artículo se reflejan los tres requisitos clásicos de patentabilidad: a) novedad (que sea novedoso); b) no obviedad (conlleve una actividad inventiva), y c) utilidad (sea susceptible de aplicación industrial). Éstos son los más comunes y se repiten en una enorme variedad de sistemas legales. Por ejemplo, en Estados Unidos, India, Australia y la Unión Europea, entre otros; sin embargo, en algunas legislaciones se agregan requisitos adicionales.

[viii] Esta diferencia puede observarse en el Convenio de París, que establece en su artículo 4 ter el derecho del inventor a ser nombrado en la patente. Esto contrasta con la forma en que los pueblos y comunidades mantienen y pasan a las siguientes generaciones su conocimiento, pues no se conoce quien fue el “inventor” de algún conocimiento, sino que este le pertenece a la comunidad en su conjunto.

[ix] Esto debido a que los demandados argumentaban que el metabolito ácido se había hecho accesible al público mediante una patente sobre terfenadina, la cual ya había expirado. Por lo tanto, los representantes de Merrell Dow argumentaban que las especificaciones de la patente de terfenadina no mostraban que esta tendría el efecto de crear el metabolito ácido y, por ende, al no saber de su existencia, no podría formar parte del estado de la técnica.

[x] El original es como sigue: “Imagine a scientist telling an Amazonian Indian about the discoveries of 1820 and 1944. He says: ‘We have found that the reason why the bark is good for fevers is that it contains an alkaloid with a rather complicated chemical structure which reacts with the red corpuscles in the bloodstream. It is called quinine’. The Indian replies: ‘That is very interesting. In my tribe, we call it the magic spirit of the bark’” (traducción propia).

[xi] Siguiendo el ejemplo de lord Hoffmann: utilizando el conocimiento de los efectos medicinales de la corteza como base, pero creando un producto nuevo al sintetizar el ingrediente activo en una pastilla, se podría crear un producto fácilmente patentable.

[xii] México ratifico la CDB en 1993 y el Protocolo en 2012. Este último entró en vigor hasta 2014.

[xiii] La Conferencia de las Partes del Convenio ha adoptado dos protocolos generales: el Protocolo de Cartagena sobre Seguridad de la Biotecnología del Convenio sobre Diversidad Biológica y el Protocolo de Nagoya en estudio. Respecto del Protocolo de Cartagena, también se ha adoptado uno suplementario, el Protocolo de Nagoya-Kuala Lumpur Suplementario sobre Responsabilidad y Compensación, el cual busca reforzar al primero.

[xiv] “Artículo 8. Conservación in situ. Cada Parte Contratante, en la medida de lo posible y según proceda: j) Con arreglo a su legislación nacional, respetará, preservará y mantendrá los conocimientos, las innovaciones y las prácticas de las comunidades indígenas y locales que entrañen estilos tradicionales de vida pertinentes para la conservación y la utilización sostenible de la diversidad biológica y promoverá su aplicación más amplia, con la aprobación y la participación de quienes posean esos conocimientos, innovaciones y prácticas, y fomentará que los beneficios derivados de la utilización de esos conocimientos, innovaciones y prácticas se compartan equitativamente”.

[xv] “Artículo 7. Acceso a conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos. De conformidad con las leyes nacionales, cada Parte adoptará medidas, según proceda, con miras a asegurar que se acceda a los conocimientos tradicionales asociados a recursos genéticos que están en posesión de comunidades indígenas y locales con el consentimiento fundamentado previo o la aprobación y participación de dichas comunidades indígenas y locales, y que se hayan establecido condiciones mutuamente acordadas”.

[xvi] El caso del pueblo Saramaka vs. Surinam ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos es un ejemplo claro. La Corte reconoció su jurisprudencia anterior, en la que había determinado que los pueblos indígenas tienen derecho a utilizar y acceder a los recursos y territorios que tradicionalmente han utilizado en los términos del artículo 21 de la Convención Interamericana de Derechos Humanos, debido a la estrecha relación que tienen con éstos y a modo de garantizar su supervivencia social, cultural y económica; sin embargo, en casos anteriores llegó a dicha interpretación del artículo 21 a la luz de la legislación de los Estados relevantes y del Convenio 169 de la Organización Internacional del Trabajo; no obstante, Surinam no era parte del Convenio 169 y su legislación interna no reconocía el derecho a la propiedad comunal de pueblos indígenas. Por ende, la Corte determinó en un destacado obiter dicta que, a pesar de lo anterior, se podía llegar a la misma interpretación del artículo 21 considerando que el Comité sobre Derechos Económicos Sociales y Culturales ha determinado que el artículo 1 del Pacto es aplicable a los pueblos indígenas y, por ende, estos tienen el derecho a disponer libremente de sus riquezas y recursos naturales para proveer a su desarrollo económico, social y cultural. Surinam sí había ratificado ambos pactos sobre derechos humanos.

[xvii] En este se incluyen: Bolivia, Brasil, China, Colombia, Costa Rica, República Democrática del Congo, Ecuador, Etiopía, Guatemala, India, Indonesia, Irán, Kenia, Madagascar, Malasia, Perú, Filipinas, Sudáfrica y Venezuela.

[xviii] El gobierno mexicano también ha sido galardonado con el Capitain Hook Awards for Biopiracy en distintas ocasiones. Los premios se han dejado de otorgar, pero fueron un esfuerzo interesante por demostrar los actos de biopirateria alrededor del mundo. Es notable mencionar que distintas asociaciones mexicanas, en su mayoría indígenas, también ganaron en varias ocasiones los Cog Awards por la lucha en contra de la biopirateria.

[xix] De acuerdo con The Access and Benefit Sharing Clearing-House, creado por el Protocolo de Nagoya, México ha tomado 22 medidas legislativas, administrativas o de política para la implementación de dicho instrumento. Entre éstas se encuentran cuatro documentos vinculantes, y solamente el “Proceso transitorio para la atención de solicitudes de acceso a recursos fitogenéticos para la alimentación y la agricultura conforme al Protocolo de Nagoya” tiene disposiciones sobre conocimiento tradicional. De acuerdo con el preámbulo a dicho instrumento, “es un instrumento que establece los pasos a seguir por parte de la Secretaria de Agricultura Ganadería Desarrollo Rural Pesca y Alimentación (Sagarpa) y el Servicio Nacional de Inspección y Certificación de Semillas para atender la solicitud de acceso de materiales de recursos fitogenéticos, esto como medida transitoria en tanto se aprueba la Ley de la materia que atienda las disposiciones del Protocolo de Nagoya […]”.

[xx] Las dependencias integrantes son: Semarnat, Subsecretaría de Fomento y Normatividad Ambiental (SFNA), Dirección General del Sector Primario y Recursos Naturales Renovables (DGSPRNR), Dirección General de Vida Silvestre (DGVS), Dirección General de Gestión Forestal y Suelos (DGGFyS), Unidad Coordinadora de Asuntos Internacionales (UCAI), Unidad Coordinadora de Asuntos Jurídicos (UCAJ), Unidad Coordinadora de Participación Social y Transparencia (UCPAST), Procuraduría Federal de Protección Ambiental (Profepa), Comisión Nacional de Áreas Naturales Protegidas (CONANP); Sagarpa: SNICS, Oficina del Abogado general (OAG), Coordinación General de Ganadería (CGG), Instituto Nacional de Investigaciones Forestales, Agrícolas y Pecuarias (INIFAP); Secretaría de Economía (SE); Instituto Mexicano de Propiedad Industria (IMPI); Secretaría de Salud (SSA): Comisión Federal de Prevención y Riesgo Sanitario (Cofepris), Comisión Nacional de Bioética (CNBioetica), Instituto de Diagnóstico y Referencia Epidemiológicos (INDRE); Comisión Nacional para el Desarrollo de los Pueblos Indígenas (CDI); Comisión Nacional para el Conocimiento y Uso de la Biodiversidad (Conabio); Secretaría de Relaciones Exteriores (SRE): Dirección General para Temas Globales (DGTG) y la Consultoría Jurídica (CJA), Institución Nacional de Ecología y Cambio Climático (INECC)

[xxi] El folio de la solicitud es 0000500139219.

[xxii] Se puede poner el ejemplo del uso de la ayahuasca por distintos pueblos indígenas de Sudamérica. Debido a su creciente popularidad entre turistas occidentales, la población de la planta en estado silvestre en algunas zonas se encuentra considerablemente disminuida; mitos sobre su uso y el papel que juega en las culturas indígenas han ocasionado malentendidos y concepciones erróneas que en algunas ocasiones han llegado a tergiversar la práctica. Asimismo, es evidente el enriquecimiento de pequeños grupos de personas que han sabido comercializar y promocionar el consumo de la planta, mientras que muchas de las comunidades en las que se originó la práctica y el conocimiento relacionado con la ayahuasca siguen viviendo marginados y sin recibir beneficios por su consumo.

[xxiii] Actualmente, México ha nombrado seis autoridades nacionales competentes, la lista está disponible en https://absch.cbd.int/countries/MX/CNA.

[xxiv] Es relevante mencionar que el 1 de Julio de 2020 se publicó en el Diario Oficial de la Federación la Ley Federal de Protección a la Propiedad Industrial, cuyo texto entrará en vigor el 5 de noviembre. No obstante, hay pocas modificaciones a los preceptos citados en este estudio, y no se tomaron medidas directas con relación a conocimientos comunitarios.

 

 

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